T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500
 

AREE PROTETTE - D.P.R. istitutivi di parchi nazionali - Gerarchia delle fonti - Annullamento e disapplicazione. I d.p.r. di istituzione di enti parchi nazionali (nella specie, Parco Nazionale del Gargano) si collocano nella gerarchia delle fonti come normativa di rango secondario che trova il proprio fondamento nella legge quadro 394/91, quali atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi; ne consegue, oltre alla possibilità per i soggetti aventi legittimazione ed interesse di chiederne l’annullamento al GA, la stessa possibilità per il giudice anche d’ufficio di disapplicazione, secondo il principio di legalità e di iuria novit curia, in ipotesi di lesione anche di posizioni di interesse legittimo (ex multis Consiglio di Stato sez V, 20 maggio 2003, n.2750, C.G.A.S. 9 luglio 2007, n.561, T.A.R. Sicilia Palermo sez II, 30 settembre 2010, n.11232). Pres. Morea, Est. Amovilli - Consorzio O. (av. Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500

AREE PROTETTE - Nulla osta ex art. 13 L. n. 394/1991 - Applicabilità nelle more della formazione del Piano per il Parco - Orientamenti giurisprudenziali - Limiti. La questione dell’ applicabilità del nulla osta codificato dall’art 13 l. 394/1991 “Legge quadro sulle aree protette”, nelle more della formazione dello strumento del Piano per il Parco di cui all’art. 12 della medesima legge, ha determinato contrasti di giurisprudenza. Secondo una prima tesi, formatasi in seno alla giurisprudenza amministrativa di prime cure, il regime autorizzatorio “a regime” degli interventi nelle aree protette di cui all’art 13 presuppone l’approvazione del Piano per il Parco, applicandosi altrimenti le sole misure di salvaguardia previste dall’art 6 e i divieti di cui all’art 11 l.394/1991 (T.A.R. Abruzzo 7 marzo 2008 n.130, T.A.R. Toscana sez I 19 febbraio 2002 n.288). Altra tesi, di segno decisamente prevalente, affermata sia dal Consiglio di Stato (sez VI 20 gennaio 2009, n.265, id. sez VI, 19 luglio 2006, n.4594) che dalla Cassazione penale (sez III 5 aprile 2007, n.14183, sez III 13 dicembre 2006, n.14183, sez III 14 gennaio 2004, n.5863) opina in senso diametralmente opposto, ritenendo che il nulla osta da parte dell’ente Parco debba in tal caso far riferimento agli atti istitutivi dell’ente stesso, alle deliberazioni emanate dagli organi di gestione, ai piani paesistici territoriali ed urbanistici nonché alle misure di salvaguardia (ex multis Cassazione penale sez III 13 dicembre 2006 n.14183).Tale seconda opzione ermeneutica appare maggiormente inerente alla ratio di tutela delle aree protette che ispira la legge quadro 394/91. Mette conto comunque evidenziare come la carenza dello strumento del Piano incida in modo significativo sull’ampiezza del potere esercitato e sulle possibilità di diniego (id est di prescrizioni fortemente limitative).  Pres. Morea, Est. Amovilli - Consorzio O. (av. Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500

AREE PROTETTE - Misure di salvaguardia di cui all’art. 6 della L. n. 394/91 - Disciplina di cui all’art. 12 del d.P.R. n. 380/2001 - Differenza. Alle misure di salvaguardia stabilite direttamente dalla legislazione quadro sulle aree protette (art 6 l.394/91) non è possibile applicare la disciplina sulla salvaguardia propria dell’adozione di strumenti urbanistici, oggi prevista dall’art 12 d.p.r.380/2001, trattandosi di specifiche misure legali conservative dei siti, non soggette ad alcun termine di decadenza (T.A.R. Lazio Roma sez II 10 maggio 2010, n.10577, T.A.R. Liguria Genova 10 luglio 2008, n.1453) datane la natura conformativa e la finalità di tutela ambientale fino all’approvazione del Piano e del regolamento del Parco. Pres. Morea, Est. Amovilli - Consorzio O. (av. Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500

AREE PROTETTE - Rilascio del nulla osta - Valutazioni discrezionali tecniche - Preavviso di rigetto - Necessità. Nel procedimento preordinato al rilascio del nulla osta contraddistinto da valutazioni discrezionali tecniche (T.A.R. Basilicata, 13 maggio 1998, n.144) - quali il giudizio di incidenza di un intervento sugli habitat naturali o sulle misure di salvaguardia, pur se “a non elevato tasso di discrezionalità” (Consiglio di Stato sez.VI 29 dicembre 2008 sent. n. 6591) - non pare a priori inutile l’esame delle osservazioni che il privato proponente voglia presentare se destinatario del c.d. preavviso di rigetto, nell’ottica collaborativa e soprattutto deflattiva che contraddistingue l’innovativo istituto, nettamente distinto sul piano della finalità, struttura e ambito applicativo dalla comunicazione di avvio di cui all’art 7 l.241. Pres. Morea, Est. Amovilli - Consorzio O. (av. Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500

AREE PROTETTE - Nulla osta dell’ente parco - Art. 13 L. n. 394/91 - Silenzio assenso. Anche dopo l’entrata in vigore delle modifiche all’art 20 l.241/90 ad opera della l. 15/2005, è pienamente vigente il silenzio assenso in materia ambientale codificato dall’art.13 l. n.394/91 sul nulla osta dell’Ente Parco (Consiglio di Stato, sez.VI, 29 dicembre 2008, sent. n. 6591) destinato ad inserirsi in un procedimento in cui ulteriori specifici interessi ambientali (paesaggistici, idrogeologici) vengono valutati in modo espresso, essendo comunque il legislatore statale libero di qualificare in termini di silenzio-assenso il decorso del tempo entro cui l’amministrazione competente deve concludere il procedimento, esclusi i procedimenti c.d. complessi caratterizzati da “elevato tasso di discrezionalità” (Corte Costituzionale sent n.404/1997 e n.26/1996). Pres. Morea, Est. Amovilli - Consorzio O. (av. Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Legittimazione al ricorso - Criterio della vicinitas - Limiti. Il criterio della vicinitas, seppur idoneo a supportare la legittimazione al ricorso, non esaurisce certo gli ulteriori profili dell’interesse concreto all’impugnazione, costituito dalla lesione effettiva e documentata delle facoltà dominicali del ricorrente (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 9537 del 29.12.2010, T.A.R. Bari, Sezione III, n. 659 del 25 marzo 2009). Pres. Morea, Est. Amovilli - Consorzio O. (avv. Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Consulenza tecnica d’ufficio - Prova dei fatti dedotti dalla parte - Ripartizione dell’onere della prova - Art. 2697 c.c. La consulenza tecnica d'ufficio ha la funzione di fornire all'attività valutativa del giudice l'apporto di cognizioni tecniche da lui non possedute, ma non è destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti da essa dedotti e posti a base delle sue richieste, che devono essere dimostrati alla stregua dei criteri di ripartizione dell'onere della prova posti dall'art. 2697 c.c. (Consiglio di Stato, Sezione VI, n 5864 del 29 settembre 2009). Pres. Morea, Est. Amovilli - Consorzio O. (avv. Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500

 

N. 00500/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00079/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 79 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio “Orto del Paradiso” in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Ida Maria Dentamaro, con domicilio eletto presso Ida Maria Dentamaro in Bari, via De Rossi, 16;

contro

Ente Parco Nazionale del Gargano in persona del legale rappresentante pro tempore, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in persona del Ministro pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97; Regione Puglia;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Associazione Italiana per il World Wide Fund For Nature (WWF) ONG Onlus, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo P. Masucci, con domicilio eletto presso Pierluigi Balducci in Bari, via Melo, 114;
ad adiuvandum
Comune di Isole Tremiti in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ignazio Lagrotta, Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso Isabella Loiodice in Bari, via Nicolai 29

per l'annullamento

previa adozione di idonea misura cautelare

- della autorizzazione n. 63/U.T./2009, a firma del responsabile del II Settore - Servizio tecnico Ambientale e del Direttore f.f. del Parco Nazionale del Gargano, avente ad oggetto “Piano di lottizzazione del Comparto relativo alla zona alberghiera sull‘isola di San Domino nel Comune di Isole Tremiti, denominata “Orto del Paradiso” Ditta: “Consorzio Orto del Paradiso “», comunicata a mezzo nota n. 07330 del 21.10.2009, a firma del Commissario Straordinario del Parco Nazionale del Gargano, nella parte in cui esclude i comparti nn. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9;

- del D.P.R. 5.6.1995, istitutivo dell’Ente Parco Nazionale del Gargano, in quanto lesivo e segnatamente dell’art. 1 comma 6 e dell’allegato A, art. 5, comma 2 e art. 8, comma 2;

- del D.P.R. 18.5.2001, quanto alla conferma del precedente nelle parti lesive per il ricorrente;

- della delibera del Consiglio Direttivo n. 2 del 24.1.1998 e s.m.i., di istituzione del Comitato Tecnico dell’Ente, citata nel provvedimento impugnato, e non altrimenti conosciuta;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto dal ricorrente ed in particolare, ove occorra, del verbale n. 152, datato 2.09.2009, e del parere n. 72, datato 14.11.2008, entrambi del Comitato Tecnico del Parco Nazionale del Gargano, in parte qua.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Nazionale del Gargano e del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e del Comune di Isole Tremiti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori Ida Maria Dentamaro, l'avv. dello Stato Giovanni Cassano, Michele Dionigi su delega di Ignazio Lagrotta e Isabella Loiodice, Angelo P. Masucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO

Espone l’odierna ricorrente, in necessaria sintesi, che con deliberazione C.C. n.20 del 23 luglio 2004, il Comune delle Isole Tremiti adottava il Piano di lottizzazione del comparto relativo alla zona alberghiera sull’isola di San Domino denominato “Orto del Paradiso”, insistente su area tipizzata D/3, ricompresa nel territorio del Parco Nazionale del Gargano ed all’interno della perimetrazione degli ambiti territoriali estesi di tipo D del PUTT.

All’esito di un complesso iter procedimentale preordinato alla verifica della rispondenza del suddetto progetto lottizzativo ai diversi interessi pubblici coinvolti da parte delle Autorità preposte, il ricorrente, previa adozione di alcune varianti progettuali, otteneva i positivi riscontri sulla conformità urbanistica da parte del Comune, sismica ex art 89 d.p.r. 380/2001 (da parte dell’Ufficio provinciale Assessorato regionale opere pubbliche) paesaggistica di conformità all’art 5.3 NTA del PUTT (delib. G.R. 471 del 31 marzo 2009) ed infine in ordine alla VIA (del. dirigenziale Ufficio Ambiente Provincia di Foggia del 20 giugno 2008).

Preso atto dei suddetti atti di assenso, il Consorzio chiedeva il 27 luglio 2009 il nulla osta ex art 13 l.394/91 all’ente Parco, ultimo adempimento richiesto per l’approvazione del Piano di lottizzazione.

Con l’impugnata nota prot 7330 del 21 ottobre 2009 a firma del Commissario straordinario, l’Ente Parco trasmetteva l’autorizzazione n. 63/U.T./2009, a firma del responsabile del II Settore - Servizio tecnico Ambientale e del Direttore f.f. del Parco con cui veniva espresso parere favorevole al Piano di lottizzazione con l’esclusione dei comparti nn. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 richiamandosi in motivazione al parere espresso dal Comitato Tecnico dell’Ente Parco (verbale n.152 del 2 settembre 2009) nonché al precedente parere n.72 del 14 novembre 2008.

Con ricorso notificato il 23 dicembre 2009, ritualmente depositato, il Consorzio odierno ricorrente, come sopra rappresentato e difeso, impugna previa sospensiva i provvedimenti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento, deducendo le seguenti articolate censure:

I. Violazione art 10 bis l.241/90 e s.m.;

II. Violazione art 6 e 26 Statuto Parco Nazionale del Gargano, art 13 comma terzo l.394/91; illegittimità della deliberazione istitutiva del Comitato Tecnico; illegittimità derivata (incompetenza) dei pareri del Comitato e dell’autorizzazione;

III. eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione, perplessità, contraddittorietà esterna ed interna; violazione e falsa applicazione art 3 l.241/90, principi di ragionevolezza, congruità, proporzionalità, art 97 Cost; illegittimità diretta e derivata;

IV. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto art. 13 e 12 c. settimo l.394/1991 nonché art 32 Statuto; violazione della legislazione statale e regionale in tema di procedimento lottizzativo; violazione principio di gerarchia delle fonti.

Evidenzia parte ricorrente, tra l’altro, che in carenza di approvazione del Piano per il Parco (come nella fattispecie per cui è causa)il potere di nulla osta di cui all’art 13 l 394/91 deve essere esercitato nel vincolo dato dagli strumenti di pianificazione esistenti (PRG e PUTT), a pena di ammettere un abnorme e immotivato potere di veto; deduceva inoltre la formazione dello speciale silenzio assenso ivi previsto, nonché l’inidoneità del supporto motivazionale dell’impugnato nulla osta con prescrizioni, consistente in un mero rinvio“a catena”a giudizi tecnici espressi dal Comitato Tecnico, con contraddittorio e perplesso richiamo per giunta a pareri regionali poi del tutto superati, in grave danno alla realizzazione del progetto de quo, già munito di tutte le autorizzazioni prescritte anche sotto il profilo ambientale.

Intervenivano ad adiuvandum il Comune di Isole Tremiti e ad opponendum il WWF.

Si costituivano il Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare unitamente all’ente Parco Nazionale del Gargano mediante articolata memoria, sollevando in rito diverse eccezioni di inammissibilità (per difetto di interesse stante la natura positiva di autorizzazione del provvedimento impugnato, non impugnabilità dei d.p.r. istitutivi del Parco Nazionale del Gargano) nonché di irricevibilità dei motivi aggiunti. Nel merito, sosteneva l’applicazione dell’art 13 l.394/91 anche in carenza del Piano per il Parco, e comunque l’assenza di sintomi di eccesso di potere sindacabili in sede di giurisdizione generale di legittimità, avendo l’ente Parco fatto applicazione delle misure di salvaguardia di cui all’art. 6 l. 394/1991 stabilite nell’allegato A del d.p.r. 5 giugno 1995.

Alla camera di consiglio del 11 marzo 2010 con ordinanza n.185/2010, questa sezione accoglieva la domanda incidentale di sospensione, apprezzando pur nella sommarietà che contraddistingue la fase cautelare, la fondatezza delle censure di eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità e difetto di istruttoria, nonchè di violazione di legge (art 13 l.394/91,art 10-bis l.241/90 e s.m.), previa qualificazione dell’autorizzazione con prescrizioni impugnata in senso sostanzialmente seppur parzialmente negativo, a causa della forte riduzione degli insediamenti previsti dal Piano di lottizzazione.

All’udienza pubblica del 24 febbraio 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, vanno affrontate le diverse eccezioni in rito sollevate dall’Avvocatura di Stato, evidenziandosi in limine l’irricevibilità della memoria depositata dalla stessa Avvocatura il 19 febbraio 2011, in violazione del termine codificato dall’art. 73 c.p.a.

Eccepisce l’Avvocatura che il nulla osta impugnato non avrebbe carattere negativo in guisa da bloccare il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione richiesta, e conseguente non autonoma impugnabilità per carenza di interesse, avendo sostanzialmente autorizzato, pur con prescrizioni, il piano di lottizzazione presentato dall’odierno ricorrente.

L’eccezione è priva di pregio.

Posto che il G.A. ha il compito di qualificare la reale natura del potere esercitato di cui si contesta la legittimità secondo gli effetti giuridici prodotti - da condursi secondo le regole dettate dagli art 1362 e seg c.c. tra cui spiccano l’esegesi letterale e la ricostruzione dell’effettivo intento dell’autorità emanante (ex multis Consiglio di Stato, sez V, 16 giugno 2009, n.3880) - al fine di constatarne la lesività della posizione sostanziale di cui si chiede tutela, l’autorizzazione/nulla osta dirigenziale qui gravata comprime inequivocabilmente la capacità edificatoria che il Consorzio ricorrente può realizzare secondo la pianificazione urbanistica e paesaggistica vigente, rappresentata dal PRG del Comune di Isole Tremiti e dal PUTT, con conseguente piena capacità lesiva ai fini della sussistenza della concretezza e attualità dell’interesse al ricorso giurisdizionale.

Deve quindi essere affermato, in generale, l’interesse all’impugnazione nei confronti di atto di rilascio di autorizzazione/nulla osta contenente prescrizioni comunque limitative dell’interesse pretensivo oggetto dell’istanza, quale atto sostanzialmente, seppur parzialmente, di contenuto negativo per il bene della vita di cui si chiede tutela.

Parimenti infondata è l’eccezione di non impugnabilità dei d.p.r. 5 giugno 1995 e 18 maggio 2001 concernenti l’istituzione dell’ente Parco Nazionale del Gargano, che la difesa delle Amministrazioni resistenti qualifica come atti normativi di rango primario, senza invero fornire utile supporto argomentativo al riguardo.

Tali d.p.r. si collocano nella gerarchia delle fonti come normativa di rango secondario che trova il proprio fondamento nella stessa legge quadro 394/91, quali atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi; ne consegue oltre alla possibilità per i soggetti aventi legittimazione ed interesse di chiederne l’annullamento al GA, la stessa possibilità per il giudice anche d’ufficio di disapplicazione, secondo il principio di legalità e di iuria novit curia, in ipotesi di lesione anche di posizioni di interesse legittimo (ex multis Consiglio di Stato sez V, 20 maggio 2003, n.2750, C.G.A.S. 9 luglio 2007, n.561, T.A.R. Sicilia Palermo sez II, 30 settembre 2010, n.11232).

Quanto all’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti, aventi ad oggetto gli stessi atti già impugnati con il ricorso introduttivo, essa è parimenti infondata, poiché soltanto in data successiva alla notifica del ricorso introduttivo il ricorrente ha ottenuto l’ostensione dei verbali delle sedute del Comitato tecnico, in uno con la percezione della concreta lesività. In ogni caso, l’eccezione è nel complesso irrilevante ai fini della decisione del gravame, alla luce delle articolate censure già dedotte nel ricorso introduttivo.

Sgomberato il campo dalle eccezioni processuali, nel merito il ricorso è fondato e merita accoglimento.

In via pregiudiziale logica, ritiene il Collegio di dover affrontare la controversa questione della asserita applicabilità del nulla osta codificato dall’art 13 l. 394/1991 “Legge quadro sulle aree protette”, nelle more della formazione dello strumento del Piano per il Parco di cui all’art. 12 della medesima legge, questione che ha determinato contrasti di giurisprudenza.

Secondo una prima tesi, formatasi in seno alla giurisprudenza amministrativa di prime cure, il regime autorizzatorio “a regime” degli interventi nelle aree protette di cui all’art 13 presuppone l’approvazione del Piano per il Parco, applicandosi altrimenti le sole misure di salvaguardia previste dall’art 6 e i divieti di cui all’art 11 l.394/1991 (T.A.R. Abruzzo 7 marzo 2008 n.130, T.A.R. Toscana sez I 19 febbraio 2002 n.288).

Altra tesi, di segno decisamente prevalente, affermata sia dal Consiglio di Stato (sez VI 20 gennaio 2009, n.265, id. sez VI, 19 luglio 2006, n.4594) che dalla Cassazione penale (sez III 5 aprile 2007, n.14183, sez III 13 dicembre 2006, n.14183, sez III 14 gennaio 2004, n.5863) opina in senso diametralmente opposto, ritenendo che il nulla osta da parte dell’ente Parco debba in tal caso far riferimento agli atti istitutivi dell’ente stesso, alle deliberazioni emanate dagli organi di gestione, ai piani paesistici territoriali ed urbanistici nonché alle misure di salvaguardia (ex multis Cassazione penale sez III 13 dicembre 2006 n.14183).

Ritiene il Collegio di voler seguire tale seconda opzione ermeneutica, maggiormente inerente alla ratio di tutela delle aree protette che ispira la legge quadro 394/91, pur riferendosi invero il comma primo, letteralmente, alla sola “verifica di conformità tra le disposizioni del Piano e del regolamento e l’intervento” lasciandone chiaramente supporre un rapporto di pregiudizialità, il che comporterebbe in limine l’accoglimento del ricorso per carenza del potere esercitato dall’ente Parco.

Mette conto comunque evidenziare come la carenza dello strumento del Piano incida in modo significativo sull’ampiezza del potere esercitato e sulle possibilità di diniego (id est di prescrizioni fortemente limitative), specie se a monte dell’intervento richiesto vi sia una positiva valutazione già espressa non soltanto in termini urbanistici bensì paesaggistico-ambientale - pur essendo l’interesse sotteso alla base dello speciale nulla osta in capo all’ente Parco non coincidente con i valori tutelati dal PUTT - con conseguente rafforzamento dell’onere motivazionale richiesto in ipotesi di diniego.

In particolare, il riferimento alle misure di salvaguardia quale ragione ostativa al nulla osta deve essere puntualmente esplicitato con riferimento ai profili di insanabile contrasto tra il progetto e le prescrizioni limitative, non essendo sufficiente né la descrizione delle caratteristiche di pregio dell’area sita all’interno del territorio del Parco, né tantomeno un generico richiamo all’art 8 Allegato A “Misure di Salvaguardia del Parco Nazionale del Gargano “ del d.p.r. 5 giugno 1995, a fronte di un progetto, lo si ripete, che ha già positivamente conseguito il giudizio di rispondenza a tutti gli interessi attinenti al governo del territorio. Deve quindi l’ente Parco, in mancanza della propria pianificazione ambientale, debitamente tener conto della compatibilità del Piano di lottizzazione con la pianificazione comunque esistente, sia essa urbanistica (che può comunque avere valenza anche ambientale) sia, soprattutto, paesaggistica.

Diversamente opinando, come rileva la difesa del ricorrente, lo speciale titolo autorizzatorio ambientale di cui all’art 13 si trasformerebbe nelle more di approvazione del Piano per il Parco in una sorta di indefinito quanto abnorme potere di veto, di dubbia compatibilità con gli stessi principi costituzionali di legalità, legittimo affidamento e di tutela del diritto di proprietà (art 42 Cost.) anche in considerazione dell’assenza di limiti temporali di efficacia.

Infatti, alle misure di salvaguardia stabilite direttamente dalla legislazione quadro sulle aree protette (art 6 l.394/91) non è possibile applicare la disciplina sulla salvaguardia propria dell’adozione di strumenti urbanistici, oggi prevista dall’art 12 d.p.r.380/2001, trattandosi di specifiche misure legali conservative dei siti, non soggette ad alcun termine di decadenza (T.A.R. Lazio Roma sez II 10 maggio 2010, n.10577, T.A.R. Liguria Genova 10 luglio 2008, n.1453) datane la natura conformativa e la finalità di tutela ambientale fino all’approvazione del Piano e del regolamento del Parco.

Tale particolare disciplina legislativa di salvaguardia deve quindi essere calata nel contesto delle finalità che assistono l’istituzione di un area naturale protetta.

Ciò premesso, ritiene il Collegio fondate le dedotte censure di eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità e difetto di istruttoria e motivazione, nonchè di violazione di legge (art 13 l.394/91).

L’autorizzazione con prescrizioni impugnata opera un rinvio recettizio ai pareri espressi dal Comitato Tecnico n.72/2008 e n.152/2009; quest’ultimo parere opera a sua volta richiamo alle prescrizioni contenute nel parere regionale n.5939/2005 escludente la realizzazione di sette comparti del progetto, poi completamente superato dal successivo parere regionale n.3959/2006 che prescrive invece vincoli sulle sole aree all’estremo ovest della lottizzazione (per mq.15.838) per finalità di compensazione, in luogo dei precedenti vincoli sui lotti realizzabili.

Il contestuale richiamo a due pareri della stessa autorità tra loro contrastanti e di cui il secondo (3959/2006) ne comporta il logico superamento, non può che denotare la complessiva perplessità e contraddittorietà che ha inficiato l’azione amministrativa. La motivazione per relationem, per quanto pacificamente ammessa dalla giurisprudenza e dallo stesso comma terzo della legge 241/90 e s.m., in caso di richiamo a pareri di per sé contrastanti, deve ovviamente farsi carico di ripercorrere l’iter logico seguito e di indicare quale opzione ha inteso esercitare l’Amministrazione, pena la violazione dello stesso art 3 l.241/90, specie a fronte del rilascio di un titolo quale quello ex art 13 l.394/91 contraddistinto da valutazioni di tipo discrezionale tecnico (T.A.R. Lombardia Brescia 2006 n.1356, T.A.R. Basilicata 13 maggio 1998 n.144).

Non può sul punto condividersi quanto prospettato dall’Avvocatura di Stato circa l’asserita compatibilità tra i due pareri regionali, con conseguente cumulo dei vincoli ivi imposti in relazione alla particolare rilevanza dell’interesse ambientale. Infatti, non solo tale compatibilità risulta smentita per tabulas, ma finisce per dare ulteriore conferma alle stessa censura dedotte, non essendo chiaro, in definitiva, quale sia la stessa portata precettiva del provvedimento impugnato.

Sotto altro profilo, la motivazione per relationem dell’autorizzazione con prescrizioni impugnata non indica quali siano le prescrizioni delle misure di salvaguardia ostative all’accoglimento dell’istanza di lottizzazione, limitandosi invero alla descrizione delle caratteristiche di pregio dell’area interessata, al riferimento al “progressivo peggioramento delle peculiarità ambientali delle isole Tremiti” e ad un generico richiamo all’art 8 all. A d.p.r. 5 giugno 1995, con conseguente fondatezza delle censure di eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di violazione degli art 3 l.241/90 e 13 l.394/91, dovendo l’obbligo motivazionale essere sicuramente più pregnante in carenza del Piano per il Parco.

Sul piano più strettamente procedimentale, ritiene il Collegio fondate sia le doglianze di violazione dell’art 10-bis l.241/90 che dell’art 13 l. 394/91 anche nella parte in cui prevede la formazione del silenzio-assenso.

Quanto alla violazione dell’art 10-bis l.241/90, va inanzitutto affermata la piena applicabilità dell’istituto al procedimento preordinato al rilascio del nulla osta, poichè ad istanza di parte e finalizzato all’adozione di atto autorizzatorio espressione di valutazioni discrezionali tecniche, avendo l’art 10-bis portata tendenzialmente generale per tutti i procedimenti ad iniziativa non ufficiosa, ad eccezione di quelli espressamente esclusi (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 17 gennaio 2011, n.256, id, sez IV, 13 novembre 2007, n. 6325, id. Commissione speciale, parere 26 febbraio 2008 n. 2518/07). Il preavviso di rigetto va anche applicato, come nella fattispecie per cui è causa, allorché il rigetto dell’istanza sia parziale, nella misura in cui ciò determini l’utilità di un confronto dialettico sulla proposta di rigetto, non essendo all’uopo sufficienti le speciali e differenti forme partecipative istruttorie valevoli per la formazione dei piani urbanistici attuativi.

Come già enunciato da questo Tribunale in sentenze rese proprio nei confronti dell’ente Parco resistente (sez II 14 gennaio 2010 n.53), nel procedimento preordinato al rilascio del nulla osta contraddistinto da valutazioni discrezionali tecniche (T.A.R. Basilicata, 13 maggio 1998, n.144) - quali il giudizio di incidenza dell’avversato intervento sugli habitat naturali o sulle misure di salvaguardia, pur se “a non elevato tasso di discrezionalità” (Consiglio di Stato sez.VI 29 dicembre 2008 sent. n. 6591) - non pare a priori inutile l’esame delle osservazioni che il privato proponente voglia presentare se destinatario del c.d. preavviso di rigetto, nell’ottica collaborativa e soprattutto deflattiva che contraddistingue l’innovativo istituto, nettamente distinto sul piano della finalità, struttura e ambito applicativo dalla comunicazione di avvio di cui all’art 7 l.241.

La esaminata discrezionalità tecnica circa la determinazione del contenuto finale dell’impugnato nulla osta è idonea a consentire in chiave collaborativa, quantomeno eventuali correzioni o soluzioni alternative al progetto esaminato, in grado di contemperare gli interessi pubblici di cui è portatore l’Ente Parco con l’interesse della ricorrente alla realizzazione dell’opera, possibilità che dovevano e potevano emergere proprio in sede del “contraddittorio qualificato e pre-decisorio” sui motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, specie alla luce della possibilità di confutare gli esaminati erronei richiami ai pareri regionali.

La violazione dell’art 10 bis non è per giunta “sanabile” mediante applicazione dell’art 21 octies l.241/90 e s.m., perché trattandosi di attività discrezionale, il secondo allinea del secondo comma non risulta comunque applicabile per la mancata dimostrazione da parte dell’Amministrazione resistente della c.d. identità del risultato finale, a tacer della stessa radicale inapplicabilità della norma, stante la impropria omologazione del preavviso di rigetto nella comunicazione di avvio di cui all’art 7 l.241/90 anche sul piano degli effetti e della tutela giurisdizionale, pur sostenuta da parte della giurisprudenza ((T.A.R. Lazio Roma, sez III-ter, 17 luglio 2007, sent. n.6503, T.A.R. Puglia Lecce, sez II, 24 agosto 2006, sent. n. 4281, T.A.R. Valle d’Aosta, 12 luglio 2007, sent. n.106, T.A.R. Emilia –Romagna, sez. II, 6 novembre 2006, sent. n.2875, T.A.R. Campania Napoli sent. 2006 n.651, T.A.R. Molise, 25 gennaio 2007, sent. n.57).

Ma anche volendo aderire alla tesi sin qui prevalente in giurisprudenza - ma non condivisa dal Collegio - dell’assimilazione del preavviso di rigetto alla comunicazione di avvio, la mancata dimostrazione da parte dell’Ente Parco in giudizio, che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso da quello in concreto adottato, conduce ugualmente all’annullamento del provvedimento gravato; infatti, allorché il provvedimento finale sia espressione di discrezionalità amministrativa o tecnica, il secondo allinea del c. secondo dell’art 21-octies onera espressamente l’amministrazione resistente di tale incombente probatorio.

Ritiene il Collegio fondata, infine, anche la censura di violazione dell’art 13 l.341/91 nella parte in cui l’Amministrazione resistente ha rilasciato le suddette prescrizioni parzialmente limitative dell’interesse azionato dal Consorzio ricorrente senza prima annullare in autotutela il silenzio assenso perfezionatosi sull’istanza del 10 agosto 2009.

Ritiene inanzitutto il Collegio di stabilire se la speciale ipotesi di silenzio con valore legale tipico di assenso contemplata dall’art 13 c. primo l.n. 394/2001 possa dirsi vigente a seguito dell’entrata in vigore delle modifiche all’art 20 l.241/90 introdotte dalla novella l.n.15/2005, la quale, pur generalizzando l’istituto del silenzio assenso, ne ha espressamente escluso l’operatività in determinate materie, tra cui quelle inerenti il patrimonio culturale, paesaggistico e ambientale.

A fronte dell’inapplicabilità della disciplina generale codificata dall’art 20 l.241/90 e s.m., reputa il Collegio che ciò non sia di impedimento all’introduzione da parte del legislatore in tali materie, di norme specifiche dirette a prevedere ugualmente il silenzio assenso, a meno che al riguardo non sussistano espressi divieti derivanti dall’ordinamento comunitario o dal rispetto dei principi costituzionali (Consiglio di Stato sez.VI 29 dicembre 2008 sent. n. 6591, T.A.R. Puglia Bari sez II, 14 gennaio 2010, n.53).

Va pertanto ribadita, anche dopo l’entrata in vigore delle modifiche all’art 20 l.241/90 ad opera della l. 15/2005, la piena vigenza del silenzio assenso in materia ambientale codificato dall’art.13 l. n.394/91 sul nulla osta dell’Ente Parco (Consiglio di Stato, sez.VI, 29 dicembre 2008, sent. n. 6591) destinato ad inserirsi in un procedimento in cui ulteriori specifici interessi ambientali (paesaggistici, idrogeologici) vengono valutati in modo espresso, essendo comunque il legislatore statale libero di qualificare in termini di silenzio-assenso il decorso del tempo entro cui l’amministrazione competente deve concludere il procedimento, esclusi i procedimenti c.d. complessi caratterizzati da “elevato tasso di discrezionalità” (Corte Costituzionale sent n.404/1997 e n.26/1996).

Ciò premesso, ritiene il Collegio che nella fattispecie per cui è causa, lo speciale silenzio assenso di cui al paradigma normativo di riferimento si sia senz’altro formato prima della emanazione del nulla osta con prescrizioni impugnato, non emergendo dagli atti la carenza dei presupposti e requisiti di operatività (quali la carenza o l’infedeltà della documentazione allegata) con conseguente disapplicazione della norma regolamentare di cui al d.p.r. 5 giugno 1995 nella parte in cui contempla un diverso e più ampio termine di novanta giorni per la formazione del silenzio con valore legale tipico di assenso.

Conseguentemente, essendosi formato ex art 13 l.394/91 il silenzio assenso nel sessantesimo giorno dalla presentazione dell’istanza, l’operato dell’Amministrazione resistente è palesemente illegittimo, giacché per giurisprudenza pacifica avrebbe potuto intervenire unicamente nell’esercizio del potere di annullamento attribuitole dall’art 21-nonies della l.241/90, al ricorrere dei presupposti ivi stabiliti ((ex multis Consiglio di Stato, sez.VI, 29 dicembre 2008, sent. n. 6591, id. 27 giugno 2006, n.4114).

Deve invece essere respinta la censura di incompetenza. La disposizione statutaria (art 6 Statuto ente Parco) invocata da parte ricorrente va necessariamente coordinata con la sopravvenuta riforma dell’Amministrazione pubblica attuata da prima con il d.lgs n.29/93 e poi con il d.lgs. n.165/2001, il cui art 4, nell’introdurre il fondamentale principio di separazione tra attività di indirizzo politico e gestione amministrativa (di attuazione del principio costituzionale di imparzialità e buon andamento Corte Costituzionale, 23 marzo 2007, n.103) ammette deroghe “soltanto espresse e ad opera di specifiche disposizioni legislative” (art 4 comma terzo), non potendosi condividere la pur suggestiva tesi prospettata dal ricorrente circa la natura di scelta di indirizzo politico di pianificazione del nulla osta de quo.

Ne consegue l’assoluta inidoneità della fonte statutaria di ente strumentale statale - peraltro antecedente l’entrata in vigore del d.lgs. n.165/2001 - gerarchicamente subordinata alla normativa primaria, a introdurre deroghe al suesposto principio generale dell’ordinamento giuridico.

Per i suesposti motivi il ricorso va accolto e per l’effetto annullati i provvedimenti e gli atti amministrativi impugnati, nei limiti dell’interesse del ricorrente.

Sussistono giusti motivi ai sensi dell'art 26 c.p.a. per compensare le spese tra le parti, in relazione alla complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti e gli atti impugnati, come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

  AmbienteDiritto.it - Rivista giuridica - Electronic Law Review - Tutti i diritti sono riservati - Copyright © - AmbienteDiritto.it
Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562

 Vedi altre: SENTENZE PER ESTESO

Ritorna alle MASSIME della sentenza  -  Approfondisci con altre massime: GIURISPRUDENZA  -  Ricerca in: LEGISLAZIONE  -  Ricerca in: DOTTRINA

www.AmbienteDiritto.it