T.A.R. EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. I - 12 luglio 2011, n. 255

RIFIUTI - Abbandono - Ordine di rimozione - Comunicazione di avvio del procedimento - Adempimento indispensabile all’instaurazione del contraddittorio. L’ordine di rimozione dei rifiuti può essere adottato esclusivamente in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo; rispetto a tale contraddittorio la comunicazione dell'avvio del procedimento si configura come un adempimento indispensabile al fine della sua effettiva instaurazione (Cons. Stato, Sez. V, Sent. n. 4061 del 25-08-2008, T.A.R. Salerno Sez. II, n. 1826, del 7 maggio 2009), apparendo recessive, dunque, in tale specifica materia, le regole stabilite in via generale dagli artt. 7 e 21 octies della L. n. 241/1990. Pres. f.f. Caso, Est. Loria - T. s.p.a. (avv.ti Vinti e Mazzullo) c. Comune di Fidenza e altri (n.c.) - TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. I - 12 luglio 2011, n. 255

RIFIUTI - Abbandono - Art. 192 d.lgs. n. 152/2006 - Ordinanza di rimozione - Carattere sanzionatorio - Responsabilità oggettiva del proprietario - Inconfigurabilità. L’art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006 configura l'ordinanza di rimozione di rifiuti abbandonati - riproducendo nella sostanza il provvedimento già previsto dall'art. 14 D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 - quale ordinanza di sgombero a carattere sanzionatorio, per la quale è pertanto necessaria l'imputazione a carico dei soggetti obbligati in solido a titolo di dolo o colpa del comportamento tenuto in violazione dei divieti di legge, giacchè non è ipotizzabile una responsabilità oggettiva del proprietario per violazione di un obbligo generico di vigilanza. Pres. f.f. Caso, Est. Loria - T. s.p.a. (avv.ti Vinti e Mazzullo) c. Comune di Fidenza e altri (n.c.) - TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. I - 12 luglio 2011, n. 255

RIFIUTI - Ordinanza ex art. 192 d.lgs. n. 152/2006 - Natura di ordinanza contingibile ed urgente - Esclusione. Le ordinanze di rimozione dei rifiuti ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. 152/2006 non sono sussumibili nella categoria delle ordinanze disciplinate dall'art. 54 T.U. 18 agosto 2000 n. 267, in quanto le non hanno natura di ordinanza contingibile e urgente e il relativo potere ha una diversa ratio. Pres. f.f. Caso, Est. Loria - T. s.p.a. (avv.ti Vinti e Mazzullo) c. Comune di Fidenza e altri (n.c.) - TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. I - 12 luglio 2011, n. 255
 

N. 00255/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00168/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 168 del 2010, proposto da T.A.V. - Treno Alta Velocità S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Vinti e Barbara Mazzullo, con domicilio eletto presso Barbara Mazzullo, in Parma, borgo Antini, 3;

contro

Il Comune di Fidenza, in persona del Sindaco pro tempore;
il Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore;
la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore;
il Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore;
il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore;

per l’annullamento previa adozione delle misure cautelari,

dell'ordinanza del Comune di Fidenza n. 79, prot. n. 106672 datata 23 aprile 2010, con cui è stato ordinato all'impresa ricorrente, in quanto proprietaria dell'area censita al Catasto Terreni del Comune di Fidenza al foglio 27 particelle 223, 42, 52 e 53, di provvedere: entro 30 giorni dalla notifica del presente atto a sgomberare l'area sopra citata dai rifiuti ivi depositati con l'obbligo di conferirli a centri di raccolta autorizzati ed al ripristino del decoro dell'area:. Dell'avvenuto smaltimento dovrà essere data tempestiva comunicazione al servizio ambiente comunale, corredata dai relativi formulari, con avvertenza che decorsi inutilmente i termini predetti, si procederà al'esecuzione in danno del soggetto obbligato secondo quanto previsto dall’art. 192 del d.lgs 152/06 s.m.i. ed al recupero delle spese anticipate, ai sensi dell’art. 255 comma 3 del d.lgs n. 152/06 e s.m.i.;

entro i successivi 30 giorni dalla notificazione dell'esecuzione dei lavori di cui al punto 1 all'esecuzione della caratterizzazione del suolo già luogo di deposito di terreni maleodoranti;

alla demolizione dei fabbricati insistenti nell'area predetta in quanto hanno perso l'uso residenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza cautelare n.161/2010 emessa dalla Sezione in data 15 settembre 2010;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 16 luglio 2010 e depositato in data 20 luglio 20101, la società T.A.V. s.p.a. chiede l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Fidenza n. 79 prot. n. 106672 in data 23 aprile 2010, con la quale le è stato ordinato di provvedere a sgomberare l’area di sua proprietà censita al Catasto terreni del Comune di Fidenza al foglio 27 particelle 223, 42, 52 e 53, dai rifiuti ivi depositati nonché a caratterizzare il suolo già luogo del deposito di terreni maleodoranti e a demolire i fabbricati insistenti nell’area predetta in quanto essi avrebbero perso l’uso residenziale.

Il provvedimento, assunto a seguito di sopralluogo in data 20 marzo 2010 effettuato dalla Polizia Municipale, è stato assunto in base al disposto dell’articolo 192 comma 3, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, che prevede che chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2, è tenuto a procedere all’avvio al recupero e allo smaltimento dei rifiuti e al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali la violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa grave, in base agli accertamenti effettuati in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo.

L’amministrazione ha ritenuto di imputare la colpa all’impresa ricorrente in quanto la situazione si sarebbe aggravata “per l’omessa vigilanza” da parte di questa sui terreni di sua proprietà, acquisiti a seguito della procedura espropriativa per la realizzazione di una tratta della linea ferroviaria ad alta velocità Milano – Bologna e per la progettazione, costruzione sfruttamento economico del relativo sistema operativo.

Il provvedimento viene impugnato per i seguenti motivi:

1. Violazione dell’art. 7 legge 241/1990. Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento. Violazione dell’art. 3 della legge 241/1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di motivazione, travisamento, contraddittorietà, illogicità manifesta, sviamento e carenza di istruttoria. L’amministrazione ha omesso di notificare alla ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio a suo carico, in violazione del citato art. 7, che trova applicazione anche nei casi della procedura in contraddittorio disciplinata dall’art. 196, comma 3 del d.lgs. 152/2006. In secondo luogo, l’amministrazione non ha fornito alcun elemento inerente il dolo o la colpa, che devono connotare la condotta del soggetto destinatario della sanzione ai sensi dell’art. 192, comma 3 del d.lgs. n. 152/06.

2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000. Violazione dell’art. 3 della legge 241/1990. Difetto di istruttoria. L’ordinanza impugnata richiama erroneamente l’art. 54 del d.lgs. 267/00 in quanto non si tratta all’evidenza di un caso in cui ricorrevano i requisiti di “contingibilità” né nella parte motiva si leggono i requisiti di un pericolo “concreto e attuale” o i presupposti materiali dell’urgenza. L’amministrazione non ha in alcun modo chiarito i presupposti di fatto che hanno giustificato l’esercizio del potere ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. 267/2000.

3. Violazione e falsa applicazione della legge regionale 25 novembre 2002 n. 31; Violazione e falsa applicazione del T.U. in materia di espropri d.P.R. 327/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 12, 13 d.P.R. richiamato. Violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 3, d.P.R. 327/2001. Violazione e falsa applicazione del D.M. 144 del 1968. Eccesso di potere per travisamento e irragionevolezza. Il provvedimento è illegittimo nella parte in cui ordina la demolizione dei fabbricati sul presupposto che gli stessi abbiano un utilizzo residenziale, cosa che non è in quanto l’area in questione è stata interamente asservita alla realizzazione dell’opera, a seguito della dichiarazione di esproprio e della dichiarazione di pubblica utilità.

Le amministrazioni intimate non si sono costituite in giudizio.

In data 15 settembre 2010 il Collegio ha accolto l’istanza cautelare.

Alla pubblica udienza del 06 aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

In particolare, si condivide il primo motivo di ricorso, che, con una prima censura, deduce la violazione dell’art. 7 della legge 241/1990, per non avere i soggetti privati interessati potuto partecipare al procedimento di irrogazione della sanzione contenuta nell’ordinanza impugnata, per non essergli stato comunicato l’avvio del procedimento e per non aver potuto agire in contraddittorio con l’amministrazione che gli contestava l’omessa vigilanza.

In conformità con la prevalente giurisprudenza amministrativa, da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi (ex pluribus Cons. Stato, Sez. V, Sent. n. 4061 del 25-08-2008), l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo; rispetto a tale contraddittorio la comunicazione dell'avvio del procedimento si configura come un adempimento indispensabile al fine della sua effettiva instaurazione (sul punto della indispensabilità della comunicazione di avvio T.A.R. Salerno Sez. II, n. 1826, del 7 maggio 2009), apparendo recessive, dunque, in tale specifica materia, le regole stabilite in via generale dagli artt. 7 e 21 octies della L. n. 241/1990.

Poiché nel caso di specie l’amministrazione non ha consentito di esprimere alla T.A.V., nel rispetto del principio del contraddittorio, le proprie osservazioni, deduzioni e inferenze probatorie, il provvedimento appare inficiato dalla rilevata illegittimità, riguardante anche l’ordine di caratterizzazione dei terreni, oltre che lo sgombero dei rifiuti.

Anche la seconda censura (connessa alla prima), è fondata in quanto per il configurarsi di una responsabilità a titolo di dolo o colpa del proprietario o di colui che è in rapporto con l'area in un rapporto tale, anche se di mero fatto, da consentirgli una funzione di custodia e protezione, è richiesto che il coinvolgimento a titolo di dolo o colpa sia accertato a seguito di un’adeguata istruttoria e con l’ausilio del privato stesso, il quale deve essere chiamato in contraddittorio per fornire elementi utili di valutazione per l'accertamento delle reali responsabilità. Tale appare l’interpretazione più corretta dell’art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006, in quanto la disposizione configura l'ordinanza di rimozione di rifiuti abbandonati - riproducendo nella sostanza il provvedimento già previsto dall'art. 14 D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 - quale ordinanza di sgombero a carattere sanzionatorio, per la quale è pertanto necessaria l'imputazione a carico dei soggetti obbligati in solido a titolo di dolo o colpa del comportamento tenuto in violazione dei divieti di legge, giacchè non è ipotizzabile una responsabilità oggettiva del proprietario per violazione di un obbligo generico di vigilanza.

Nel caso in questione, il coinvolgimento non è stato provato a seguito di adeguata istruttoria e con l'ausilio del privato stesso in contraddittorio, per cui l’accertamento della effettiva responsabilità del privato a titolo di dolo o colpa (quest’ultima quanto meno per omessa vigilanza nell’aggravamento della situazione), non appare raggiunto secondo le modalità di cui all’art. 192, comma 2, d.lgs. 152/2006.

2. Risulta fondato anche il secondo motivo in cui si deduce la violazione degli artt. 50 e 54 d.lgs. 267/2000 e dell’art. 3 l. 241/1990 per non essere stati indicati i presupposti di necessità e urgenza sottesi alle ordinanze contingibili e urgenti.

In disparte la diversa natura delle ordinanze di rimozione dei rifiuti ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. 152/2006 rispetto alle ordinanze disciplinate dall'art. 54 T.U. 18 agosto 2000 n. 267, in quanto le prime non hanno natura di ordinanza contingibile e urgente e il relativo potere ha una diversa ratio, nel caso di specie la censura è fondata in quanto, anche ove il Sindaco avesse inteso esercitare il potere di ordinanza ai sensi dell’art. 54 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, non sono esplicitati nel provvedimento, al di là della mera citazione dell’art. 54 d.lgs. 2000 n. 267 nelle premesse, i presupposti di fatto che hanno determinato l’urgenza e la contingibilità dell’intervento, in termini di rischio sanitario e ambientale.

3. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente contesta il 3° punto del contenuto dispositivo del provvedimento, laddove le viene ordinato di demolire i fabbricati esistenti nella stessa area in quanto avrebbero perso l’uso residenziale per lo stato di degrado in cui versano e ciò li renderebbe in contrasto con la zona agricola in cui sono inseriti.

Il motivo è fondato, in quanto l’area in questione è stata interamente asservita alla realizzazione dell’opera, consistente in una tratta della linea ferroviaria ad alta velocità Milano-Bologna e nella costruzione del relativo sistema operativo, a seguito della dichiarazione di esproprio e della dichiarazione di pubblica utilità, per cui il presupposto della destinazione agricola del terreno e della residenzialità delle opere è venuto meno, trattandosi di immobili che sono sottoposti allo stesso regime di asservimento alla realizzazione dell’opera pubblica del suolo su cui insistono e dei quali, pertanto, il Comune non può ordinare la demolizione per avere perso l’uso residenziale.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di Fidenza al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e C.p.a. come legge.

Compensa le spese di giudizio relativamente alle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente FF
Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/07/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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