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APPALTI - Modulistica allegata al bando - Difformità rispetto alle prescrizioni della lex specialis di gara - Principio del favor partecipationis. La circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può andare a suo danno, se detta modulistica si rivela in parte non esattamente conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara, dovendo prevalere in tal caso, a fronte di un’obiettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante, il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento (in questo senso, di recente: TAR Toscana, sez. I, 21 giugno 2010 n. 2006; TAR Puglia, Bari, sez. I, 8 giugno 2011 n. 842). Pres. Allegretta, Est. Picone - D.P. e altri (avv.ti Costagliola e D’Alterio) c. Comune di Margherita di Savoia (avv. De Robertis) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 27 luglio 2011, n.1170

APPALTI - Servizio di refezione scolastica - Richiesta di effettiva disponibilità di un centro di cottura nel territorio comunale (o in una data area) alla data di presentazione della domanda - Illegittimità. In caso di appalto del servizio di refezione scolastica, il richiedere l’effettiva disponibilità di un centro di cottura nel territorio comunale alla data di presentazione della domanda, senza consentire all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, equivarrebbe a riservare la gara stessa alla sole imprese che già operano nel territorio, in palese violazione delle disposizioni comunitarie (cfr. da ultimo, T.A.R. Sicilia, sede Palermo, sez. III, 24 settembre 2010, n. 10824, e T.A.R. Abruzzo, sede L’Aquila, 11 febbraio 2010, n. 88); analogamente, è illegittima per irragionevolezza e contrasto con i principi comunitari di massima tutela della concorrenza tra imprese, il bando per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, che impone ai partecipanti di allestire un centro per la cottura e la preparazione dei pasti esclusivamente in una data area, tutte le volte in cui tale prescrizione non sia utile ai fini della individuazione del miglior contraente e non sia giustificabile con addotte finalità di controllo dell’attività di confezionamento, dal momento che contrasta con i principi di economicità e di risparmio su scala aziendale, in quanto si determina un indubbio favoritismo per i pochi (o unici) soggetti che già sono presenti in quel preciso ambito territoriale, dovendo considerarsi sufficiente, per le specifiche finalità dell’amministrazione, solo una clausola che stabilisca i tempi massimi di trasporto dei pasti e la possibilità, da parte dell’Amministrazione, di verificare il loro rispetto (Cons. St. sez. V, 22 giugno 2010, n. 3887, e T.A.R. Puglia, sede Bari, sez. I, 3 novembre 2009, n. 2602). Pres. Zuballi, Est. Eliantonio - E. s.r.l. (avv. Corti) c. Comune di Chieti (avv.ti Morgione e Tracanna) - TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. I - 22 luglio 2011, n. 476
 

APPALTI - Bando di gara - Presentazione delle offerte - Plico e buste sigillati e controfirmati sui lembi di chiusura - Finalità della previsione - Nozione di “lembo di chiusura”. La previsione del bando di gara, che impone la presentazione da parte dei concorrenti di plico e buste sigillati e controfirmati sui lembi di chiusura, risponde alla ratio di garantire la genuinità e paternità della domanda di partecipazione e della documentazione a questa allegata, la quale può essere assicurata solo se la sigillatura sia tale da impedire che il plico possa essere aperto senza che ne resti traccia visibile e possa essere anche solo teoricamente manomesso (vedi Consiglio di Stato, IV, 10 marzo 2011, n. 1553). Tale previsione va, però, interpretata in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara e la concorrenza tra gli operatori del settore. Si è, pertanto, condivisibilmente ritenuto che per "lembo di chiusura" di una busta deve intendersi quello costituente l'imboccatura della stessa soggetto ad operazione di chiusura a sé stante, sicché è sufficiente che l'adempimento formale imposto al concorrente venga limitato ai lembi della busta chiusi dall’utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante (in tal senso Consiglio di Stato, VI, 04 giugno 2007, n. 2946 e 20 aprile 2006, n. 2200). Pres. D’Agostino, Est. Lento - V.A. (avv. Tillieci) c. G. s.p.a. (avv.ti Tripiciano e Patrigni) - TAR SICILIA, Palermo, Sez. I - 8 luglio 2011, n. 1315

APPALTI - Cause di esclusione ex art. 38 d.lgs n. 163/2006 - Bando - Generica richiesta di dichiarazione di insussistenza - Valutazione di gravità compiuta dal concorrente - Cause di esclusione formali e sostanziali. Laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché il concorrente non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate. La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta <<falsa>> (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945,). Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando. Pres. Allegretta, Est. Adamo - A. s.a.s. (avv. Docimo) c. Acquedotto Pugliese S.p.a. (avv. De Marco) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 6 luglio 2011, n. 1021

APPALTI - Commissione giudicatrice - Variazione della consistenza numerica dell’organo successiva all’apertura delle buste - Illegittimità. E’ illegittima l’integrazione della Commissione giudicatrice avvenuta in un momento successivo a quello dell’apertura delle buste delle offerte tecniche. Va precisato, al riguardo, che la giurisprudenza amministrativa ha escluso l’immanenza nell’ordinamento di un principio di immodificabilità delle commissioni di gara, ammettendo che i loro membri possano essere sostituiti quando ciò sia reso necessario da esigenze di rapidità e continuità dell’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2010, n. 8400). Viceversa, deve ritenersi preclusa la variazione della consistenza numerica dell’organo, intervenuta in un momento in cui i membri originari dello stesso avevano già potuto prendere conoscenza dei contenuti delle offerte tecniche presentate dai concorrenti. Evidenti esigenze di trasparenza e di rispetto della parità di trattamento dei concorrenti (nonché di garanzia di continuità delle operazioni valutative) impongono di individuare in tale momento il limite invalicabile oltre il quale non può essere variata la consistenza numerica della Commissione. Pres. Bianchi, Est. Goso - C. s.p.a. (avv.ti Annoni, Segato e Prato) c. Comune di Rivoli (avv. Gambino) - TAR PIEMONTE, Sez. I - 30 giugno 2011, n. 711

APPALTI - Commissione di gara - Sedute - Principi di concentrazione e continuità. Le finalità di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa impongono che le sedute delle commissioni di gara si ispirino al principio di concentrazione e continuità, tendendo a concentrare, ove possibile, l’esame delle offerte tecniche ed economiche in una sola seduta o, comunque, evitando soluzioni di continuità che favoriscano possibili influenze esterne idonee a minare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155). Pres. Bianchi, Est. Goso - C. s.p.a. (avv.ti Annoni, Segato e Prato) c. Comune di Rivoli (avv. Gambino) - TAR PIEMONTE, Sez. I - 30 giugno 2011, n. 711

APPALTI - Comunicazione di aggiudicazione definitiva - Omissione - Conseguenze. L’omissione della comunicazione di aggiudicazione definitiva non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione medesima, ma solo sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (cfr., fra le ultime, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 11 marzo 2011, n. 1441). Pres. Bianchi, Est. Goso - C. s.p.a. (avv.ti Annoni, Segato e Prato) c. Comune di Rivoli (avv. Gambino) - TAR PIEMONTE, Sez. I - 30 giugno 2011, n. 711

APPALTI - Consorzi - Requisiti di natura tecnica singolarmente posseduti dalle imprese consorziate - Cumulo - Requisiti generali di partecipazione - Ordine pubblico e moralità - Singole imprese - Possesso e documentazione. Con riferimento alle aggregazioni consortili cui l’ordinamento riconosce la qualità di soggetti con propria abilitazione a concorrere per l’affidamento di commesse pubbliche, sono le singole imprese consorziate, dotate di autonoma personalità e di distinta organizzazione di impresa, i soggetti chiamati ad assumere in concreto le opere o i servizi oggetto dell’appalto, onde, se è in astratto ammissibile cumulare i requisiti di natura tecnica singolarmente posseduti dalle imprese consorziate, tale principio non implica affatto che i requisiti generali di partecipazione, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, anche economico, e della moralità, possano ritenersi accertati con esclusivo riferimento al consorzio e non debbano invece essere posseduti e documentati dalle singole imprese designate quali esecutrici del servizio o dell’opera. (Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2002 n. 507; Cons. St., sez. IV, 7 aprile 2008 n. 1485; Cons. St., sez. VI, 24 novembre 2009 n. 7380; Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2010 n. 3759). Pres. Arosio, Est. Caso -F.M. e altro (avv.ti Turco e Uliana) c. I. s.p.a. (avv. Cantelli) - TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. I - 28 giugno 2011, n. 216

APPALTI - Modello GAP - Mancata specifica previsione nel bando di gara - Sanzione dell’esclusione - Inapplicabilità - Ragioni. Nel caso in cui la disciplina di gara per l’affidamento di un appalto nulla disponga circa la produzione del modello GAP, nessuna sanzione, tanto meno di esclusione dalla gara, può essere disposta a carico dell’impresa concorrente che abbia fatto legittimo affidamento sul tenore del bando e del disciplinare di gara e ad essi si sia attenuta, anche perché il modello GAP non rappresenta un requisito aggiuntivo per la partecipazione alle gare, vincolante immediatamente sia le stazioni appaltanti che i concorrenti in sede di espletamento delle procedure selettive, e risponde piuttosto a finalità di polizia, onde la sua compilazione costituisce adempimento di un obbligo che, pur sorgendo per l’ente appaltante e per il privato in occasione della indizione della gara di appalto, non attiene al contenuto della gara, rimanendo estraneo al rapporto che sorge da questa. (v. TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 11 marzo 2010 n. 2807). Pres. Arosio, Est. Caso -F.M. e altro (avv.ti Turco e Uliana) c. I. s.p.a. (avv. Cantelli) - TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. I - 28 giugno 2011, n. 216

APPALTI - Affidamento senza gara - Proroga dei contratti affidati con gara - Equiparazione - Limiti entro cui è consentita la proroga. All’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti, le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda a una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare d un affidamento senza gara. (Consiglio Stato , sez. VI, 16 febbraio 2010 , n. 850). Pres. f.f. Maggio, Est. Flaim - E. s.r.l. (avv. Pinna) c. Comune di Siniscola (avv. Murgia) - TAR SARDEGNA, Sez. I - 11 giugno 2011, n. 556

APPALTI - RIFIUTI - Servizio di raccolta e trasporto rifiuti - Richiesta di proroga - Affidataria - Rifiuto - Ordinanza contingibile e urgente diretta ad assicurare la continuità del servizio - Affidamento per effetto di provvedimento extra ordinem - Non costituisce impedimento alla partecipazione ad altre gare. In tema di servizio raccolta e trasporto rifiuti, allorché in prossimità della scadenza della proroga il Comune contatti la società attuale affidataria del servizio al fine di acquisire la disponibilità ad un'ulteriore proroga del servizio, alle medesime condizioni economiche e tecniche in atto, nelle more della predisposizione degli atti e degli adempimenti necessari per l'affidamento mediante pubblica gara del nuovo servizio, e l'affidataria declini la proposta di ulteriore proroga, alla luce del disposto di cui all'art. 23 bis, d.l. n. 112 del 2008, onde evitare il pregiudizio derivante dall'impedimento alla partecipazione ad altre gare, è legittima l'ordinanza contingibile ed urgente assunta dal Sindaco ai sensi dell'art. 50, d.lg. n. 267 del 2000, al fine di assicurare comunque la continuità del servizio di gestione dei rifiuti urbani, tenuto conto della qualità di servizio essenziale, non suscettibile di subire interruzioni; in tal caso l'avvenuto affidamento del servizio alla società per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede mediante proroga dell'affidamento in corso, non è assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non può costituire per la società istante impedimento per l'eventuale partecipazione ad altre gare (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 9 luglio 2010 n. 2906). Pres. f.f. Maggio, Est. Flaim - E. s.r.l. (avv. Pinna) c. Comune di Siniscola (avv. Murgia) - TAR SARDEGNA, Sez. I - 11 giugno 2011, n. 556

APPALTI - Divieto ex art. 23 bis della L. n. 133/2008 - Società private - Applicabilità. Il divieto previsto all’ art. 23 bis comma 9° L- n. 133/2008 non prevede alcuna delimitazione soggettiva e si presta ad essere applicata in termini generali, a tutela del principio concorrenziale fra gli operatori del mercato pubblici e privati. Non può pertanto condividersi la tesi secondo cui la norma sarebbe riferibile esclusivamente alle società in house providing e non anche alle imprese private. Pres. f.f. Maggio, Est. Flaim - E. s.r.l. (avv. Pinna) c. Comune di Siniscola (avv. Murgia) - TAR SARDEGNA, Sez. I - 11 giugno 2011, n. 556
 

APPALTI - Appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria - Esclusione automatica delle offerte anomale - L.r. Sardegna n. 5/2007, art. 20, c. 8 - Illegittimità costituzionale. Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’articolo 20, comma 8, della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell’appalto), nella parte in cui prevede che «per gli appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, le stazioni appaltanti possono prevedere nel bando la procedura di esclusione automatica delle offerte risultate anomale»; la dichiarata illegittimità costituzionale comporta l’applicazione della disciplina stabilita dalla norma statale. Pres. Maddalena, Est. Tesauro - Giudizio promosso con ordinanze nn. 167 e 204 /2010 del TAR per la Sardegna - CORTE COSTITUZIONALE - 10 giugno 2011, n. 184

APPALTI - Appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria - Esclusione automatica delle offerte anomale - Inapplicabilità all’ipotesi in cui il numero delle offerte sia inferiore a cinque anziché a dieci - L.r. Sardegna n. 5/2007, art. 20, c. 9 - Illegittimità costituzionale. Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’articolo 20, comma 9, della legge regionale della Sardegna n. 5 del 2007, nella parte in cui dispone che, «qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque, non si applica» «l’esclusione automatica di cui al comma 8», anziché prevedere che la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci. Pres. Maddalena, Est. Tesauro - Giudizio promosso con ordinanze nn. 167 e 204 /2010 del TAR per la Sardegna - CORTE COSTITUZIONALE - 10 giugno 2011, n. 184

APPALTI - Stazione appaltante - Fissazione di requisiti più gravosi di quelli previsti dalla legge - Principi di imparzialità e buon andamento - Discrezionalità. La stazione appaltante ha il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche più gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, può tradursi anche nella richiesta di dimostrazione del possesso di adeguata capacità economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicché il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6972; Id., sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9305; deliberazione A.V.C.P. n. 61 del 27 febbraio 2007). Pres. Allegretta, Est. Picone - T. s.r.l. (avv. Padrone) c. Comune di Mola di Bari (avv. Triggiani) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 9 giugno 2011, n. 859
 

APPALTI - Integrazione documentale - Art. 46 codice degli appalti - Norma di stretta interpretazione - Documenti previsti a pena di esclusione - Richiesta di integrazione documentale - Illegittimità. In tema di integrazione documentale, la norma di cui all’art. 46 del codice degli appalti è considerata di stretta interpretazione, in quanto, pur essendo essa ispirata al principio della massima partecipazione, tale principio va coordinato con quello di par condicio tra i concorrenti e con le esigenze di celerità dell’azione amministrativa. Pertanto non è consentita la produzione, dopo la scadenza dei termini fissati dal bando, di documenti essenziali, richiesti a pena di esclusione: la stazione appaltante non può formulare una richiesta di integrazione documentale, qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando o dalla lettera d’invito a pena di esclusione (Cons. St., sez. III, 19 aprile 2011 n. 2387; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084; Cons. St., sez. V, 16 luglio 2007 n. 4027; Cons. St., sez. IV, 10 maggio 2007 n. 2254; Cons. St., sez. V, 30 maggio 2006 n. 3280). Pres. Coraggio, Est. De Nictolis - A. s.r.l. (avv. Di Tarsia Di Belmonte) c. A. s.p.a. (avv. Leone)- (Conferma T.A.R. LAZIO, ROMA, n. 22062/2010) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 6 giugno 2011, n. 3365
 

APPALTI - SICUREZZA SUL LAVORO - DIRITTO URBANISTICO - D.U.R.C. (documento unico di regolarità contributiva) - Tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro - Natura e funzione - Omessa trasmissione - Sospensione del titolo abilitativo - Sanzione amministrativa - Configurabilità - Sanzioni penali - Configurabilità - Esclusione - Art. 44, 1° c. - lett. a), D.P.R. n. 380/2001 - Art. 90, D.Lgs. n. 81/2008, modif.dal D.Lgs. n. 106/2009. Il DURC è [documento unico di regolarità contributiva, disciplinato attualmente, per le opere edilizie, dall'art. 90 del D.Lgs. 9.4.2008, n. 81 (in materia di tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro) come modificato dal D.Lgs. n. 106/2009] un certificato che attesta la regolarità di un'impresa nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali e assicurativi nonché in tutti gli altri obblighi previsti dalla normativa vigente nei confronti di INPS, INAIL e Casse Edili, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento. Esso, ai sensi dello stesso art. 90, comma 9 - lett. c), del D.Lgs. n. 81/2008, deve essere trasmesso dal committente o dal responsabile dei lavori "all'amministrazione concedente, prima dell'inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio attività". La normativa nazionale in materia di regolarità contributiva è spesso integrata da leggi regionali che individuano ulteriori fasi o particolari motivazioni che rendano necessario acquisire il DURC (ad es.: richiesta del certificato, nei casi di lavori privati in edilizia, anche alla fine dei lavori). Il DURC rappresenta, dunque, un utile strumento per l'osservazione delle dinamiche del lavoro ed una forma di contrasto al lavoro sommerso e consente il monitoraggio dei dati e delle attività delle imprese affidatane di appalti. Tutto ciò non ha nulla in comune con il governo del territorio (anche nella sua accezione più ampia) e la previsione dell'art. 90, 100 comma, del D.Lgs. n. 81/2008 - secondo la quale "in assenza del documento unico di regolarità contributiva delle imprese o dei lavoratori autonomi, è sospesa l'efficacia del titolo abilitativo" - ha carattere di sanzione amministrativa ulteriore rispetto alla sanzione amministrativa pecuniaria comminata, per la violazione dell'art. 90, comma 9 - lett. c), dall'art. 157, lett. c), del D.Lgs. n. 81/2008. Concludendo, una norma residuale in materia di reati edilizi ed urbanistici - quale è pacificamente considerata quella di cui all'art. 44, 1° comma - lett. a), del D.P.R. n. 380/2001 - risponde, all'esigenza di evitare che vadano esenti da pena condotte di aggressione al territorio che si traducono nella violazione sostanziale delle norme che prescrivono le modalità con cui possono concretamente essere effettuate le trasformazioni del suolo. (annulla sentenza n. 3217/2009 TRIBUNALE di FIRENZE, del 30/06/2009) Pres. Petti Est. Fiale Ric. Ceccanti ed altro. CORTE DI CASSAZIONE PENALE Sez. III 31/5/2011 (Ud. 27/04/2011), Sentenza n. 21780

APPALTI - Commissione di gara - Valutazione delle offerte - Attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica - Condizioni. Con riferimento alle gare d’appalto, nella fase di valutazione delle offerte da parte di una commissione di gara, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro le quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia talmente analitica da delimitare il giudizio delle commissioni nell'ambito di un minimo ed un massimo di portata tale da rendere di per sé evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (CdS sez. V 3.12.2010 n. 8410) Pres. Passanisi, Est. Ruiu - Ditta I. (avv.ti Pederzolii e Prosperi) c. Comune di Fano (avv. Marcello) e altri (n.c.) - TAR MARCHE, Sez. I - 28 maggio 2011, n. 430
 

APPALTI - Modello GAP - Mancata produzione - Causa di esclusione anche in assenza di espressa clausola della lex specialis - Art. 1, c. 5, d.l. n. 629/1982. La mancata produzione del modello GAP è causa di esclusione anche in assenza di espressa clausola della lex specialis di gara; l'obbligo di produzione è infatti imposto dalla norma imperativa di cui all'articolo 1, comma 5, del d.l. n. 629/1982. (In tal senso, si vedano, fra altre: Tar Palermo, III, sentenza n. 1173 del 23 aprile 2007; Tar Catania, IV, sentenza n. 1 del 7 gennaio 2010, confermata dal Cga con ordinanza cautelare n. 212 del 16 marzo 2010; ancora Tar Catania, IV, sentenza 28 ottobre 2010, n. 4249; Idem, sentenza n. 4624 del 7 dicembre 2010, ed ivi ulteriori citazioni di precedenti giurisprudenziali). Pres. ed Est. Messina - D. s.r.l. (avv. Calpona) c. Comune di Mineo (n.c.) - TAR SICILIA, Catania, Sez. IV - 25 maggio 2011, n. 1279
 

APPALTI - Imprese concorrenti all’aggiudicazione - Singole voci dell'offerta - Prezzo pari a zero - Possibilità - Esclusione - Illegittimità. Nessuna norma o principio generale vieta alle imprese concorrenti all’aggiudicazione di un appalto di offrire, relativamente a determinate voci dell’offerta, un prezzo pari a zero: chè anzi si trova condivisibilmente affermato in giurisprudenza che è illegittima, in mancanza di espressa previsione da parte della lex specialis, l' esclusione da una gara di appalto di forniture di un 'impresa concorrente la cui offerta indicava, in relazione ad alcune voci a base d'asta, un prezzo pari a zero, considerato che questo costituisce valida espressione di una proposta economica, conveniente per la stazione appaltante, cui resterà la possibilità di verificare la congruità complessiva dell'offerta in chiave di possibile anomalia (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 16 settembre 2008, n. 2269; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 3 luglio 2008, n. 6820; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 3 dicembre 2007, n. 3645, Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 settembre 2009, n. 5583; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 novembre 2005, n. 6651). Pres. Mozzarelli, Est. Pasi - P.s.p.a. (avv.ti Greco, Pugliano e Tedeschini) c. Azienda Usl Bologna e altri (avv.ti Argnani e Russo Valentini) - TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. II - 18 maggio 2011, n. 477
 

APPALTI - Danno curriculare - Nozione - Valutazione equitativa - Possibilità. Il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, costituisce fonte per l’impresa di un vantaggio non patrimoniale ma - comunque - economicamente valutabile, poiché di per sé accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. In tale ottica deve pertanto ritenersi risarcibile il “danno curriculare”, il quale consiste nel pregiudizio subito dall’impresa in dipendenza del mancato arricchimento del proprio “curriculum” professionale, ossia per la circostanza di non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 09 giugno 2008 n. 2751). Tale pregiudizio, a prescindere dalla carenza di prove offerte dalla ricorrente in ordine alle perdite economiche da essa subite, fuoriesce - altresì - dagli ambiti meramente probabilistici della valutazione delle chances e si pone in termini obiettivi per il fatto stesso dell’intervenuta esclusione della ricorrente dal mercato “pubblico”, ed è pertanto intrinsecamente d necessariamente valutabile dal giudice in termini equitativi ai sensi dell’art. 1226 c.c. Pres. Giaccardi, Est. Rocco - F.G. (avv.ti Camerini e Rossi) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (n.c.) - (Riforma T.A.R. per il Lazio, Roma, n. 8218/2004) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV - 16 maggio 2011, n. 2955

APPALTI - Servizi di pulizia degli edifici - Direttive 17/2004 e 18/2004 - Assoggettabilità alla disciplina dettata per i settori speciali - Parametro oggettivo - Pulizia di proprietà immobiliari ed edifici costituenti parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto. I servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari sono previsti negli allegati sia della direttiva europea n. 17/2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, sia della n. 18/2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Ne deriva che l’assoggettabilità dell’affidamento del servizio di pulizia alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità della pulizia all’attività speciale. In altri termini, la pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando è funzionale a detta attività, il che si verifica qualora si tratti di proprietà immobiliari ed edifici che costituiscano parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate negli articoli 208 e ss. del d. lgs. n. 163 del 2006. Pres. Maruotti, Est. Garofoli - I. s.p.a. (avv.ti Cugurra e Romano) c. F. s.p.a. (n.c.) - (Conferma T.A.R. EMILIA-ROMAGNA, Parma, n. 315/2007) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 13 maggio 2011, n. 2919

APPALTI - Mancanza di un documento - Addebitabilità alla formulazione della lex specialis - Tutela della par condicio e del principio di massima partecipazione - Invito a completare e chiarire la documentazione. Nel caso in cui la mancanza di un documento è da addebitarsi innanzitutto alla formulazione della lex specialis, piuttosto che alla colpa del privato, la stazione è tenuta ad invitare il concorrente a completare e chiarire la documentazione presentata, a tutela della par condicio e del principio di massima partecipazione, senza che possa assumere rilievo la distinzione, in altri casi dirimente, tra mancanza della dichiarazione ed incompletezza della stessa, che finirebbe per violare la ratio stessa dell’art. 46 del d.lgs. 163/06. Pres. Guida, Est. Guarracino - E. s.p.a. e altri (avv.ti Clarizia e de Lorenzo) c. Regione Campania (avv. Bove) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 9 maggio 2011, n. 2587

APPALTI - Condotta colposa della stazione appaltante - Conseguenze - Traslazione a carico del soggetto concorrente - Esclusione - Fattispecie. La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (quale, nel caso di specie, finisce per essere l’imprecisa dizione letterale del disciplinare) possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminandogli la sanzione dell’esclusione dalla gara (fattispecie relativa alla previsione, nel disciplinare, della causa di esclusione ex art. 38, c. 1,lett. b) del d.lgs. n. 163/2006; mentre la legge fa riferimento alla posizione degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, il disciplinare di gara si riferiva invece agli amministratori muniti di potere di firma e di rappresentanza legale) Pres. Guida, Est. Guarracino - E. s.p.a. e altri (avv.ti Clarizia e de Lorenzo) c. Regione Campania (avv. Bove) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 9 maggio 2011, n. 2587

APPALTI - Contratti pubblici - Revisione prezzi nei contratti di appalto - Art. 44 Legge finanziaria 724/1994 - Contratti per l'esecuzione di lavori pubblici e contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi - Applicabilità per la Regione Sicilia - Esclusione. L’istituto della revisione dei prezzi nei contratti di appalto, prima oggetto di divieto,  è stato reintrodotto, a livello statale, dall’art. 44 della legge finanziaria 23 dicembre 1994, n. 724. Deve però escludersi che questa disciplina legislativa statale abbia spiegato efficacia automaticamente abrogante nei confronti della previgente difforme disciplina legislativa regionale (legge regionale per la regione Sicilia, 12 gennaio 1993, n. 10 artt. 56 e 70). Depone in tal senso il comma 3 del citato articolo il quale prevede che, in riferimento alla materia di cui trattasi, "le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono in base alle loro competenze nei limiti stabiliti dai rispettivi statuti e dalle relative norme di attuazione". La norma richiamata non riguarda soltanto le ipotesi di competenza esclusiva delle Regioni a statuto speciale, ma fa invece salvo anche l’esercizio della potestà legislativa concorrente, ovviamente entro i limiti all’uopo tracciati dallo Statuto e dalle norme di attuazione. In particolare, dal momento che la materia della revisione prezzi fruisce, nella Regione siciliana, di una disciplina unitaria, sia con riguardo agli appalti di lavori che a quelli di servizi, non è pensabile che la sopravvenuta disciplina statale, riferita indistintamente a tutti i contratti ad esecuzione continuata o periodica, esplichi effetto discriminante sul regime del corrispettivo contrattuale a seconda che questo si riferisca all’esecuzione di lavori pubblici (materia attribuita alla competenza legislativa primaria della Regione, ex art. 14, lett. g dello Statuto), ovvero alla prestazione di servizi. (C.G.A. n. 184 del 2002).(conferma sent. T.A.R. Sicilia - sede di Palermo sez. III - n. 7233 del 7 giugno 2010). Pres. Anastasi - Est. Anastasi - Ric. Consortile Palma Ambiente di Di Falco Salvatore & C. s.n.c. (avv. Rallo) c. Comune di Palma di Montechiaro (avv. Vinciguerra). CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, 28 aprile 2011, n. 332

APPALTI - Subappalto - Divieto di cui all’art. 37 d.lgs. n. 163/2006 - Individuazione delle opere - Criterio sostanziale. L'individuazione delle opere rientranti nel divieto di subappalto di cui all’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 dev’essere di tipo sostanziale, non formale (con riguardo, cioè, alle declaratorie ex d.P.R. n. 34/2000, all. A, delle o.g. e delle o.s.), per cui, ai fini dell'applicabilità del divieto, occorre verificare, di volta in volta, in rapporto a ciascun appalto, se le opere classificate come generali siano in concreto di "notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica", indipendentemente dalla relativa declaratoria formale: prevale l’esigenza di evitare che l’aggiudicataria, classificata per le opere prevalenti, agisca da copertura per una serie di mascherati subappalti concernenti proprio le opere di maggiore complessità tecnologica (cfr. C.S., sez. IV, dec. 19 ottobre 2004 n. 6701; sez. VI, dec. 19 agosto 2003 n. 4671). Pres. Piscitello, Est. Scola - C. s.c.a r.l. (avv.Graziani) c. P. s.r.l. (avv. Cerioni), Comune di Amelia (avv. Mariani Marini) e Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avv. Stato) (Conferma T.a.r. Umbria, Perugia, n. 550/2007) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 27 aprile 2011, n. 2479
 

APPALTI - RIFIUTI - Rifiuti sanitari pericolosi - Trasporto - Contenitori - Art. 8 DPR n. 254/03 - Possibile alternativa tra contenitori esterni riutilizzabili e monouso -Discrezionalità della stazione appaltante. Se è vero che l’art. 8 del DPR n. 254/03 consente - senza tuttavia stabilire l’equipollenza delle due tipologie di contenitori esterni - di effettuare la raccolta ed il trasporto dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo anche avvalendosi del contenitore esterno riutilizzabile (previa idonea disinfezione ad ogni ciclo d'uso), oltre che del monouso, è altresì vero che, in caso di possibili alternative, la scelta della soluzione più idonea per la realizzazione del pubblico interesse costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, è sottratta al sindacato di legittimità del giudice qualora non sia manifestamente illogica, arbitraria ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del servizio. Pres. Borea, Est. Rovis - M. s.p.a. (avv.ti Biagetti, Gamberini e Pacifici) c. Azienda Ulss N. 20 Verona (avv. Volpato) - TAR VENETO, Sez. I - 26 aprile 2011, n. 691

APPALTI - Plico pervenuto aperto alla Commissione di gara - Esclusione del partecipante - Legittimità - Principi di par condicio e segretezza - Invocabilità dell’art. 73, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 - Esclusione - Ragioni. La mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla Commissione di gara implica l'esclusione della partecipante, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l'erronea apertura, stante l'esigenza di assicurare la garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte (cfr. T.A.R. Venezia Veneto, I, 19 luglio 2005, n. 2867¸ T.A.R. Palermo Sicilia, II, 13 marzo 2007, n. 810). Non vale in contrario richiamare l’art. 73, c. 1, del d.lgs. n. 163/2006, che prevede opzioni alternative per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara (telefono, via telematica) incompatibili con un principio di segretezza. Affinché sia praticabile detta soluzione alternativa occorre infatti che il bando ne consenta la modalità, ferma restando, tuttavia, la necessità di garantire, anche in questi casi, l’integrità delle buste fatte pervenire alla stazione appaltante. Pres. Silvestri, Est. Rotondo - S.s.r.l. (avv.ti Cantella, Zambella e Corbyons) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato) - TAR LAZIO, Roma, Sez. I bis - 13 aprile 2011, n. 3224
 

APPALTI - SICUREZZA - Certificato di prevenzione incendi - Art. 3, c. 5 d.P.R. n. 37/1998 - Dichiarazione di avvenuto rispetto delle prescrizioni antincendio, in attesa del sopralluogo dei VV. FF. - Efficacia - Termine - Individuazione. L’art. 3, comma 5 del D.P.R. n. 37/1998, dopo aver stabilito che “l’interessato, in attesa del sopralluogo può presentare una dichiarazione (…) con la quale attesta che sono state rispettate le prescrizioni vigenti in materia di sicurezza antincendio e si impegna al rispetto degli obblighi connessi all’esercizio dell’attività” e ulteriormente “che il comando rilascia all’interessato contestuale ricevuta del’avvenuta presentazione della dichiarazione, che costituisce, ai soli fini antincendio, autorizzazione provvisoria all’esercizio dell’attività”, non subordina a limiti temporali l’attitudine sostitutiva della dichiarazione di avvenuto rispetto delle prescrizioni antincendio - debitamente presentata al Comando dei VV.FF. unitamente alla richiesta del sopralluogo - la quale è pertanto idonea a surrogare il formale certificato di prevenzione incendi non solo fino allo spirare del termine legale di conclusione del relativo procedimento, ma anche fino alla data di effettuazione del sopralluogo e di emissione del conseguente certificato, non potendosi riverberare sulla sfera giuridica del privato l’eventuale ritardo dell’Organismo tecnico competente all’espletamento delle incombenze connesse all’ottenimento della contestata abilitazione. Pres. Bianchi, Est. Graziano - L. s.r.l. (avv.ti Borsero, Merani, Grossi) c. Casa di Riposo C.d.A. (avv.ti Bagnadentro, Leuzzi e Timon) - TAR PIEMONTE, Sez. I - 8 aprile 2011, n. 366

APPALTI - SICUREZZA - Certificato di prevenzione incendi - Appaltatore e subappaltatore - Artt. 26 e 46 d.lgs. n. 81/2008 - Requisito di partecipazione alle gare d’appalto - Esclusione. L’art. 26 del d.lgs. n. 81/2008, inerente gli obblighi in materia di sicurezza a carico dell’appaltatore e del subappaltatore, non fa menzione del possesso del certificato di prevenzione incendi, il quale non è del resto neanche indicato dall’art. 46 come requisito di partecipazione alle gare d’appalto. Pres. Bianchi, Est. Graziano - L. s.r.l. (avv.ti Borsero, Merani, Grossi) c. Casa di Riposo C.d.A. (avv.ti Bagnadentro, Leuzzi e Timon) - TAR PIEMONTE, Sez. I - 8 aprile 2011, n. 366

APPALTI - LAVORI PUBBLICI - Regione Friuli Venezia Giulia - Previsione statutaria di competenza legislativa primaria in materia di lavori pubblici di interesse regionale - Previsioni del Codice dei contratti pubblici - Rapporto. Nella Regione Friuli-Venezia Giulia trova applicazione - secondo quanto previsto dall’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 - la specifica attribuzione statutaria circa la competenza legislativa primaria in materia di lavori pubblici di interesse ragionale, non contemplando il novellato titolo V della parte seconda della Costituzione la materia “lavori pubblici”. Ciò, tuttavia, non significa che - in relazione alla disciplina dei contratti di appalto che incidono sul territorio della Regione - la legislazione regionale sia libera di esplicarsi senza alcun vincolo e che non possano trovare applicazione le disposizioni di principio contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. La medesima disposizione statutaria contenuta nell’art. 4 sopra citato prevede, infatti, che la potestà legislativa primaria regionale deve essere esercitata «in armonia con la Costituzione, con i principi generali dell’ordinamento giuridico della Repubblica, con le norme fondamentali delle riforme economico-sociali e con gli obblighi internazionali dello Stato (...)», e non vi è dubbio che le disposizioni contenute nel Codice del contratti pubblici - per la parte in cui si correlano alle disposizioni del titolo V della parte seconda della Costituzione e, in particolare, all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), in tema di tutela della concorrenza e di ordinamento civile - devono essere ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea. In questa prospettiva, vengono in considerazione, in primo luogo, i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie. In tale ambito, la disciplina regionale non può avere un contenuto difforme da quella prevista, in attuazione delle norme comunitarie, dal legislatore nazionale e, quindi, non può alterare negativamente il livello di tutela assicurato dalla normativa statale. In secondo luogo, il legislatore regionale deve rispettare i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, tra i quali sono ricompresi anche quelli afferenti la disciplina di istituti e rapporti privatistici relativi, soprattutto, alle fasi di conclusione ed esecuzione del contratto di appalto, che devono essere uniformi sull’intero territorio nazionale, in ragione della esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza. Pres. De Siervo, Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Friuli-Venezia Giulia - CORTE COSTITUZIONALE - 7 aprile 2011, n. 114

APPALTI - LAVORI PUBBLICI - Criteri di aggiudicazione - Legislatore regionale - Indicazione dell’ordine di priorità nella scelta - Incisione sui livelli di tutela della concorrenza - Esclusione. Nei casi in cui il legislatore regionale non ha escluso in via aprioristica ed astratta uno dei possibili criteri di aggiudicazione, ma si è limitato ad indicare un ordine di priorità nella scelta, tale diversità di disciplina non è suscettibile di alterare le regole di funzionamento del mercato e, pertanto, non è idonea ad incidere negativamente sui livelli di tutela della concorrenza fissati dalla legislazione statale (sentenza n. 221 del 2010). Pres. De Siervo, Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Friuli-Venezia Giulia - CORTE COSTITUZIONALE - 7 aprile 2011, n. 114

APPALTI - LAVORI PUBBLICI - Facoltà di esclusione automatica - Numero di offerte inferiore a dieci - Art. 3, c. 1 bis L. r. Friuli Venezia Giulia n. 11/2009 - Disciplina diversa da quella nazionale - Illegittimità costituzionale. L’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 - a seguito della modifica ad esso apportata dall’art. 1, comma 1, lettera bb), n. 2, del decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152 (Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62) -stabilisce che la facoltà di esclusione automatica «non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci». Questa Corte ha già avuto modo di affermare che tale modifica è stata imposta dall’esigenza di «aumentare l’area di concorrenzialità» (sentenza n. 160 del 2009). Il legislatore regionale del Friuli Venezia Giulia - non avendo previsto che, nelle stesse ipotesi considerate a livello statale, non si possa disporre l’esclusione automatica - ha introdotto, con l’art. 3, c. 1 bis della L.r. n. 11/2009, una disciplina diversa da quella nazionale, idonea ad incidere negativamente sul livello della concorrenza, che deve essere garantito agli imprenditori operanti nel mercato. Ne consegue l’illegittimità costituzionale del citato comma. Pres. De Siervo, Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Friuli-Venezia Giulia - CORTE COSTITUZIONALE - 7 aprile 2011, n. 114

APPALTI - LAVORI PUBBLICI - Art. 122 d.lgs. n. 163/2006 - Forme di pubblicità- Art. 1-bis L.r. Friuli Venezia Giulia n. 11/2009 - Illegittimità costituzionale. Deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale del comma 4 dell’art. 1-bis della L.r. Friuli Venezia Giulia n. 11/2009, nella parte in cui non prevede che, oltre alle forme di pubblicità stabilite a livello regionale, si applichino anche quelle imposte dall’art. 122 del d.lgs. n. 163 del 2006. Pres. De Siervo, Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Friuli-Venezia Giulia - CORTE COSTITUZIONALE - 7 aprile 2011, n. 114

APPALTI - LAVORI PUBBLICI - Incarichi di progettazione - Art. 91, c. 2 d.lgs. n. 163/2006 - Affidamento - Invito - Numero minimo di cinque soggetti - L.r. Friuli Venezia Giulia n. 11/2009, art. 1 bis, c. 5 - Diversità di disciplina - Numero minimo di tre soggetti - Illegittimità costituzionale. La norma statale di cui all’art. 91, c. 2 del d.lgs. n. 163/2006 prevede che «gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all’articolo 120, comma 2-bis, di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) dell’articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei». La norma contempla un sistema di affidamento che non impone il rispetto di regole e procedure rigide salvo su un punto. Il legislatore nazionale ha, infatti, previsto che l’invito debba essere rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono, in tale numero, aspiranti idonei. La norma regionale di cui all’art. 1-bis, c. 5 della L. r. Friuli Venezia Giulia n. 11/2009, invece, stabilisce che la selezione debba avvenire tra tre soggetti individuati dal responsabile unico del procedimento. La riduzione degli operatori economici abilitati a partecipare alla procedura selettiva comporta una diversità di disciplina idonea ad incidere negativamente sul livello complessivo di tutela della concorrenza nel particolare segmento di mercato preso in considerazione. La disposizione impugnata deve, pertanto, essere dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte in cui prevede che la procedura selettiva debba svolgersi tra tre e non tra «almeno cinque soggetti». Pres. De Siervo, Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Friuli-Venezia Giulia - CORTE COSTITUZIONALE - 7 aprile 2011, n. 114
 

APPALTI - SICUREZZA SUL LAVORO - Misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro - Violazione dell'art. 7 D.lgs 626/1994 - Lesioni colpose riportate dal lavoratore dipendente dall'appaltatore - Responsabilità del datore di lavoro - Sussistenza. Il Decreto Legislativo 19 settembre 1994, n. 626, articolo 7, nel prevedere l'obbligo del datore di lavoro di fornire alle imprese appaltatrici e ai lavoratori autonomi dettagliate informazioni sui rischi specifici, e nel prevedere altresì l'obbligo per i datori di lavoro di cooperare all'attuazione delle misure di prevenzione e di protezione dei lavoratori dai rischi di incidenti connessi all'attività oggetto dell'appalto, determina a carico del datore di lavoro medesimo una posizione di garanzia e di controllo dell'integrità fisica anche del lavoratore dipendente dall'appaltatore (Cass., sez. IV, 30.3.2004 n. 45068). A maggior ragione, laddove la responsabilità dell'appaltatore non esclude quella del committente, che é corresponsabile qualora l'evento si ricolleghi causalmente ad una sua omissione colposa (Cass., sez. IV, 1.7.2009 n. 37840). (conferma sent. n. 14485/2006 della Corte di Appello di Torino, del 13/11/2009). Pres. Zecca - Est. Bianchi - P.G. Fraticelli - Ric. Cr. Pa. CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. IV, 7/04/2011, Sentenza n. 13744

APPALTI - SICUREZZA SUL LAVORO - Misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro - Obblighi dell'appaltante per lavori affidati ad imprese subappaltatrici o a lavoratori autonomi. L'appaltante, che abbia affidato i lavori ad imprese subappaltatrici o a lavoratori autonomi all'interno dell'azienda del committente o di un'unità produttiva della stessa, ha una serie di obblighi positivi di verifica, informazione, cooperazione e coordinamento (Cass. sez. IV, 30.9.2008 n. 41815), sicché é responsabile per fatto proprio per gli eventi lesivi eventualmente derivati dalla loro inosservanza. (conferma sent. n. 14485/2006 della Corte di Appello di Torino, del 13/11/2009). Pres. Zecca - Est. Bianchi - P.G. Fraticelli - Ric. Cr. Pa. CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. IV, 7/04/2011, Sentenza n. 13744

APPALTI - Controversie sulla corretta esecuzione del contratto - Giurisdizione dell'A.G.O. Le controversie sulla corretta esecuzione del contratto, che non riguardino il procedimento pubblicistico di selezione dell’appaltatore, né attengano a provvedimenti comunque posti in essere dalla stazione appaltante nell’esercizio di poteri autoritativi, restano estranee alla sfera di giurisdizione esclusiva che spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 244 del d. lgs. n. 163 del 2006, oggi sostituito dall’art. 133, primo comma - lett. e), cod. proc. amm. (in tal senso, con riguardo alla normativa anteriore, Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2006 n. 4440; Cass. Civ., sez. un., 18 ottobre 2005 n. 20116; Id., 13 marzo 2009 n. 6068; TAR Puglia, Bari, sez. I, 7 maggio 2008 n. 1093). Pres. Allegretta, Est. Picone - M. s.r.l. (avv.ti Cairoli e Salvini) c. Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia (avv.ti Pappalepore e Mastropieri) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 24 marzo 2011, n. 474
 

APPALTI - Cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara - Requisiti soggettivi della cedente - Art. 51 codice appalti - Dichiarazione - Obbligo - Esclusione - Fondamento. Manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.51 del Codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara; ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente. (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2010 n. 3213). Pres. f.f. Rovis, Est. Savoia - M. s.r.l. e altro (avv.ti Campanile Creuso e Lago) c. Universita' degli Studi di Padova (avv. Cacciavillani) - TAR VENETO, Sez.I - 21 marzo 2011, n. 456

APPALTI - Clausole di esclusione - Estensione analogica - Divieto. Essendo le clausole di esclusione di stretta interpretazione, resta conseguentemente preclusa ogni forma di estensione analogica diretta a evidenziare significati impliciti che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, il principio della par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione (cfr. Cons. St., V sez., 15 novembre 2010 numero 8044). Pres. f.f. Rovis, Est. Savoia - M. s.r.l. e altro (avv.ti Campanile Creuso e Lago) c. Universita' degli Studi di Padova (avv. Cacciavillani) - TAR VENETO, Sez.I - 21 marzo 2011, n. 456

APPALTI - Riforma del diritto societario - Fusione per incorporazione - Art. 2505 bis c.c. - Estinzione della società incorporata - Esclusione. A seguito della riforma del diritto societario (DLgs 17.1.2003 n. 6), la fusione per incorporazione, ai sensi del nuovo art. 2505 bis c.c., non comporta l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo- modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo (confronta Cassazione SS.UU. 8.2.2006 n. 2637; Cass. Civ. III, 28.2.2007 n. 4661; I, 19.10.2006 n. 22489). Pres. f.f. Rovis, Est. Savoia - M. s.r.l. e altro (avv.ti Campanile Creuso e Lago) c. Universita' degli Studi di Padova (avv. Cacciavillani) - TAR VENETO, Sez.I - 21 marzo 2011, n. 456

APPALTI - Plichi - Misure di conservazione - Esposizione al rischio di manomissione - Invalidità delle operazioni di gara - Prova della manomissione - Necessità - Esclusione. Le misure di cautela relative alla conservazione dei plichi sono volte a salvaguardare la possibilità, e non l'effettività, della manomissione. Pertanto è sufficiente che vi sia la prova in atti che la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, non potendosi porre a carico dell'interessato l'onere di provare che vi sia stato in concreto l'evento che le misure cautelari intendono prevenire (Cons. St.,V, n. 3203 del 21/5/2010; V, n. 7804 del 12/12/2009; V, n. 1219 del 23/3/ 2008). Pres. Trovato, Est. Cirillo - S. s.r.l. e altri (avv.ti Calcagnile, Catella e Piscopo) c. Azienda Ospedaliera "Bianchi - Melacrino - Morelli" di Reggio Calabria (avv. Romano) - (Riforma T.A.R. CALABRIA, Reggio Calabria , n. 1191/2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V- 16 marzo 2011, n. 1617

APPALTI - Certificati di conformità alla normativa UNI EN ISO 9001:2000 - Dimostrazione del possesso - Certificato iniziale - Stazione appaltante - Onere di verifica dell’effettiva vigenza. I certificati di conformità alla normativa UNI EN ISO 9001:2000 vengono emessi in un’unica copia non ripetibile all’atto della certificazione del sistema di qualità aziendale; non riportano la data di scadenza poiché la loro validità è subordinata agli esiti della verifiche periodiche di mantenimento e di riesame del sistema; le aziende in possesso di certificato di conformità valido sono presenti nella banca dati sul sito www.dnv e sul sito SINCERT (www.sincert.it); se il certificato è ritirato non compare sui siti citati. Pertanto ai fini della dimostrazione di possesso del requisito di certificazione UNI EN ISO 9001:2000 l’unico documento è il certificato iniziale (Sez. V n. 756 del 10.2.2009). E’ dunque onere della stazione appaltante verificare, eventualmente anche tramite l’accesso ai siti ufficiali degli organismi certificatori, l’effettiva vigenza degli attestati e dei documenti presentati in sede di gara effettuando la necessaria attività istruttoria integrativa, richiedendo, se del caso, ex art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, gli opportuni chiarimenti e la certificazione idonea a dimostrare, inequivocabilmente, la sussistenza del prescritto requisito soggettivo, già al momento della presentazione della domanda e, comunque, alla scadenza del termine previsto per la formulazione delle offerte. Pres. Lodi, Est. Capuzzi - V. s.r.l. (avv.ti Calanni, Scuderi e Denti) c. S.B. s.r.l. (avv.ti Morcavallo e Pacillo) e Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (avv. Lubrano) - (conferma T.A.R. CALABRIA, Catanzaro ,n. 1136/2010) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. III - 11 marzo 2011, n. 1581

APPALTI - Art. 46 d.lgs. n. 163/2006 - Invito a fornire chiarimenti - Mera facoltà della stazione appaltante - Esclusione - Codifica di un ordinario modo di procedere - Concreta verifica dei requisiti di partecipazione. L’art. 16 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, ora sostituito dall’art. 46 del codice dei contratti, nel disporre che le amministrazioni invitano, se necessario, le ditte partecipanti a gare per l’aggiudicazione di contratti a fornire chiarimenti ed ad integrare la carente documentazione presentata, non ha inteso assegnare alle stesse una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha piuttosto inteso codificare un ordinario modo di procedere volto a fare valere, entro certi limiti e nel rispetto della par condicio dei concorrenti, la sostanza sulla forma, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti rispetto ai quali al contrario, assume rilievo l’effettività del possesso del requisito (cfr. Cons. Stato, Sez. VI 18 maggio 2001 n.2781). Pres. Lodi, Est. Capuzzi - V. s.r.l. (avv.ti Calanni, Scuderi e Denti) c. S.B. s.r.l. (avv.ti Morcavallo e Pacillo) e Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (avv. Lubrano) - (conferma T.A.R. CALABRIA, Catanzaro ,n. 1136/2010) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. III - 11 marzo 2011, n. 1581

APPALTI - Comunicazioni ex art. 79 d.lgs. n. 163/2006, c. 5 - Forma. Ai sensi dell’art. 79 del D.L.vo 163 del 2006,l comma 5-bis ( introdotto per effetto dell’art. 2 dello stesso D.L.vo 53 del 2010), le comunicazioni di cui al comma 5 - aggiudicazione definitiva, esclusione dalla gara, decisione di non aggiudicare un appalto o di non concludere un accordo-quadro, data dell’avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario - sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest'ultimo mezzo e' espressamente autorizzato dal concorrente. Pres. Borea, Est. Rocco - P. s.r.l. (avv. Visconti) c. Comune di Cavallino Treporti (avv. Barioli) e I.N.P.S. (Guadagnino, Sgroi e Tagliente) - TAR VENETO, Sez. I - 11 marzo 2011, n. 403

APPALTI - Accesso agli atti di gara - Limiti - Art. 13, cc. 5 e 6 d.lgs. n. 163/2006. In materia di accesso agli atti di gara, il combinato disposto dei commi 5 e 6 dell’art. 13 d.lgs. n. 163 del 2006 esclude l’esercizio del diritto di accesso alla documentazione posta a corredo dell’offerta selezionata, ove l’impresa aggiudicataria abbia dichiarato che sussistano esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale, ed il richiedente non abbia dimostrato la concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio. (Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6121) Pres. Allegretta, Est. Cocomile - D.O.G. s.r.l. (avv. Paccione) c. Provincia di Barletta Andria Trani (avv. Didonna) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 3 marzo 2011, n. 371

APPALTI - Nozione di falso innocuo - Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Valutazione ex ante. La nozione di “falso innocuo”, di origine penalistica, è stata recepita nell’ambito della disciplina amministrativistica, anche al fine di escludere la rilevanza della falsità delle dichiarazioni non veritiere rese dai soggetti partecipanti alle gare pubbliche ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs 163 del 2006, tutte le volte che essa non abbia prodotto alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma che impone di attestare una determinata circostanza (sia essa contenuta nella legge o nel bando) e non abbia procurato all’impresa dichiarante alcun vantaggio competitivo (Cons. Stato, V, 09 novembre 2010 n. 7967). In particolare, è falso innocuo l’omessa menzione degli amministratori o direttori cessati dalla carica qualora tali soggetti risultino penalmente incensurati e, pertanto, la loro indicazione nella dichiarazione resa alla stazione appaltante non avrebbe in alcun modo potuto incidere sull’esito del giudizio sulla ammissibilità dell’offerta. Tuttavia, nell'ambito dei rapporti amministrativi, la valutazione del carattere innocuo del falso deve essere compiuta "ex ante", con la conseguenza che non può essere considerato innocuo il falso potenzialmente in grado di incidere sulle determinazioni dell'Amministrazione (Cons. Stato, VI, 8 luglio 2010 n. 4436). Pres. Giordano, Est. Gisondi - L. s.r.l. (avv.ti De Mela, Della Pietà)c. Comune di Milano (avv.ti Maffey e Surano) - TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. III - 1 marzo 2011, n. 599

APPALTI - Tutela della salute pubblica e della sicurezza - Scelta del contraente in via d’urgenza - Art. 57, c. 2 d.lgs. n. 163/2006 - Eccezione al principio di pubblicità e massima concorsualità - Presupposto dell’urgenza - Requisiti. Il ricorso al sistema di scelta del contraente in via d’urgenza, non procrastinabile per ragioni di tutela della salute pubblica e della sicurezza, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata (art. 57, comma 2 lett. c) d.lg. 12 aprile 2006 n. 163), rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta; ciò stante, i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva e in particolare, per quanto riguarda l'urgenza di provvedere, essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità (Consiglio Stato , sez. V, 10 novembre 2010 , n. 8006). Pres. Ferlisi, Est. Puliatti - impresa E. s.r.l. (avv.ti Bonura e Altobello) c. Comune di Modica (avv. Piccione) e A.T.O. Ragusa Ambiente S.p.a (avv. Sallemi) - TAR SICILIA, Catania, Sez. III - 1 marzo 2011, n. 524

APPALTI - Tutela della salute pubblica e della sicurezza - Servizio di gestione dei rifiuti urbani - Affidamento con provvedimento extra ordinem - Esigenza di continuità del servizio - Legittimità. E’ legittima l'ordinanza contingibile ed urgente assunta da un sindaco ai sensi dell'art. 50, d.lg. n. 267 del 2000, al fine di assicurare la continuità del servizio di gestione dei rifiuti urbani, tenuto conto della qualità di servizio essenziale, non suscettibile di subire interruzioni (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 09 luglio 2010 , n. 2906 che ha rilevato come l'affidamento del servizio ad una società per effetto di un provvedimento extra ordinem, viene assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali si procede in via ordinaria). Pres. Ferlisi, Est. Puliatti - impresa E. s.r.l. (avv.ti Bonura e Altobello) c. Comune di Modica (avv. Piccione) e A.T.O. Ragusa Ambiente S.p.a (avv. Sallemi) - TAR SICILIA, Catania, Sez. III - 1 marzo 2011, n. 524

APPALTI - Provvedimento di annotazione nel casellario informatico - AVCP e stazione appaltante - Margini di autonomia valutativa. Il provvedimento di annotazione nel casellario informatico da parte dell’AVCP (nella specie, per difetto del requisito della regolarità contributiva) non è meramente consequenziale e ancillare rispetto a quello della stazione appaltante, mantenendo invece nei confronti di questo apprezzabili margini di autonomia valutativa e procedimentale, non essendo quindi precluso, per la differenza della provenienza soggettiva e degli stessi effetti rivenienti dall’uno e dall’altro dei suddetti provvedimenti, una diversificata considerazione, in ciascuno dei provvedimenti stessi, della medesima fattispecie che ad essi ha dato luogo. (cfr. CdS, VI, 5.7.2010, n. 4243). Pres. Amoroso, Est.Lundini - Impresa individuale F. (avv.ti Tita e Vannicelli) c. Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture (avv. Stato) - TAR LAZIO, Roma, Sez. III - 22 febbraio 2011, n. 1675
 

APPALTI - LAVORI PUBBLICI - Attività di progettazione - Articolazione - Progetto preliminare, definitivo ed esecutivo - Art. 93 d.lgs. n. 163/2006 - Progetto preliminare - Suscettibilità di variazioni, modifiche e specificazioni. La vigente normativa (cfr. art. 93 del D.L.vo 2006, n. 163) articola l'attività di progettazione per l'esecuzione dei lavori pubblici secondo tre successivi livelli di approfondimenti tecnici, distinguendo il progetto preliminare, il progetto definitivo e il progetto esecutivo. Dal confronto tra il progetto preliminare e il progetto definito emerge che quello preliminare non delinea un quadro dettagliato e compiuto dell’opera da realizzare, ma è suscettibile di variazioni, modifiche e specificazioni (cfr. tra le tante T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 21 agosto 2008 , n. 9955; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 26 maggio 2009, n. 1064). Ciò è confermato dalla circostanza che spetta al progetto definitivo di individuare “compiutamente i lavori da realizzare”. Pres. Giordano, Est. Fornataro - M.R.B. (avv.ti Lavatelli, Latorraca e Chiesa) c. Comune di Olgiate Comasco (avv.ti Ostinelli, Viganò e Coppini) - TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. III - 18 febbraio 2011, n. 499

APPALTI - LAVORI PUBBLICI - Progetto definitivo - Documentazione da allegare - Art. 25 d.P.R. n. 554/99 - Studio di impatto ambientale. L’art. 25 del d.p.r. 1999 n 554 individua la documentazione che deve essere allegata al progetto definitivo, prescrivendo, tra l’altro, la redazione dello “studio di impatto ambientale ove previsto dalle vigenti normative ovvero studio di fattibilità ambientale”. Pres. Giordano, Est. Fornataro - M.R.B. (avv.ti Lavatelli, Latorraca e Chiesa) c. Comune di Olgiate Comasco (avv.ti Ostinelli, Viganò e Coppini) - TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. III - 18 febbraio 2011, n. 499

APPALTI - Appalti pubblici - stipulazione del contratto e attuazione del rapporto negoziale - Ambito materiale dell’ordinamento civile - Fase del collaudo - Regioni - Applicazione della normativa statale - Art. 8, c. 1 l.r. Lombardia n. 7/2010 - Illegittimità costituzionale. Nel settore degli appalti pubblici, la fase che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale è disciplinata da norme che devono essere ascritte all’ambito materiale dell’ordinamento civile. Ciò in quanto, in tale fase, l’amministrazione si pone in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisce non nell’esercizio di poteri amministrativi, bensì nell’esercizio della propria autonomia negoziale (ex multis, sentenza n. 401 del 2007). Con riferimento alla disciplina del collaudo, pertanto, le Regioni sono tenute ad applicare la normativa statale e ad adeguarsi alla disciplina dettata dallo Stato per tutto quanto attiene alla fase di esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture. Ne deriva l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 1, lettera r), della legge della Regione Lombardia 5 febbraio 2010, n. 7, nella parte in cui ha sostituito l’art. 20, comma 3, della precedente legge regionale 19 maggio 1997, n. 14, per invasione dell’ambito materiale dell’ordinamento civile riservato esclusivamente allo Stato, in quanto tale norma disciplina un settore, quello del collaudo e della verifica di regolarità dell’esecuzione dei contratti di lavori, forniture e servizi, che rientra specificamente nella suddetta competenza legislativa. Pres. De Siervo, est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Lombardia - CORTE COSTITUZIONALE - 18 febbraio 2011, n. 53
 

APPALTI - Procedure di gara - Fase precedente la stipulazione del contratto - Fase della conclusione ed esecuzione - Ambiti materiali di riferimento - Tutela della concorrenza - Ordinamento civile. Avendo riguardo all’ordinaria articolazione delle procedure di gara è necessario distinguere la fase che precede la stipulazione del contratto da quella di conclusione ed esecuzione di esso. Con riferimento alla fase della procedura amministrativa di evidenza pubblica, l’ambito materiale prevalente è quello della tutela della concorrenza. In relazione alla fase negoziale, che ha inizio con la stipulazione del contratto, l’amministrazione si pone in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisce nell’esercizio non di poteri amministrativi, bensì della propria autonomia negoziale. Ne consegue che la disciplina della predetta fase deve essere ascritta prevalentemente all’ambito materiale dell’ordinamento civile. Pres. De Siervo, Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Umbria - CORTE COSTITUZIONALE - 11 febbraio 2011, n. 43

APPALTI - Art. 13 l.r. Umbria n. 3/2010 - Illegittimità costituzionale. L’art. 13, comma 3 ,della legge della Regione Umbria 21 gennaio 2010, n. 3, è volto a disciplinare una fase afferente all’esecuzione del contratto di appalto. Ciò è desumibile dallo stesso uso della espressione («soggetti aggiudicatori») che si legge nel comma 3 dell’art. 13 in esame. Nella specie, premesso che si verte senza dubbio nella materia dell’ordinamento civile, è evidente lo scostamento tra la disposizione regionale impugnata e quella statale, contenuta nell’art. 133, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, in ordine all’aggiornamento periodico dei prezzi e dei costi, con particolare riferimento all’utilizzazione dei prezziari «scaduti», per i quali la citata normativa statale fissa termini certi e, come affermato dalla difesa statale, «più stringenti» per quanto attiene alla utilizzazione dei prezziari stessi. Da ciò consegue che deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale della norma per violazione del parametro costituzionale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. Pres. De Siervo, Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Umbria - CORTE COSTITUZIONALE - 11 febbraio 2011, n. 43

APPALTI - Art. 20, c. 3 l.r. Umbria n. 3/2010 - Illegittimità costituzionale. L’art. 20, c. 3 della L.r. Umbria n. 3/2010 - prevedendo che, all’esito della procedure di affidamento diretto dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, sia possibile la determinazione dei corrispettivi concordata tra il responsabile del procedimento o il dirigente e il professionista incaricato - invade la sfera di competenza statale in materia di ordinamento civile. La disposizione in esame, infatti, disciplina un aspetto afferente al contenuto negoziale del contratto di appalto e dunque attiene a quei profili in cui la pubblica amministrazione agisce nell’esercizio della propria autonomia negoziale. In definitiva, venendo in rilievo la regolamentazione di un rapporto privatistico che, per assicurare il principio di uguaglianza, deve essere disciplinato in maniera uniforme dalla normativa contenuta nel Codice dei contratti pubblici, la disposizione stessa deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. Pres. De Siervo, Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Umbria - CORTE COSTITUZIONALE - 11 febbraio 2011, n. 43

APPALTI - Art. 22, cc. 3 e 4 l.r. Umbria n. 3/2010 - Illegittimità costituzionale. I commi 3 e 4 dell’art. 22 della legge regionale dell’Umbria n. 3/2010 disciplinano, con riferimento agli appalti relativi all’espletamento dell’attività di manutenzione, un particolare tipo di contratto che viene qualificato come “aperto”, il quale si caratterizza per il suo contenuto “variabile”, ossia determinabile in ragione delle necessità manifestate dall’amministrazione nel periodo temporale (quattro anni) di efficacia dello stesso. Il d.lgs. n. 163 del 2006 non contempla tale figura contrattuale, né può ritenersi che i contratti aperti siano assimilabili agli “accordi quadro”. Questi ultimi, infatti, in ragione del contenuto specifico della norma che li disciplina (art. 59 del d.lgs. n. 163 del 2006), integrano gli estremi di una tipologia contrattuale diversa da quella che rileva in questa sede. Ciò posto, deve ribadirsi che questa Corte ha già avuto modo di chiarire, con la sentenza n. 401 del 2007, che spetta «al legislatore statale - ferma restando l’autonomia negoziale delle singole amministrazioni aggiudicatrici - individuare, per garantire uniformità di trattamento sull’intero territorio nazionale, il tipo contrattuale da utilizzare per la regolamentazione dei rapporti di lavori, servizi e forniture». Ne consegue che il prevalente ambito materiale che, nella specie, viene in rilievo, è rappresentato dall’ordinamento civile. Deve, pertanto, essere dichiarata la illegittimità costituzionale dei commi impugnati per violazione dei parametri costituzionali di cui all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost. Pres. De Siervo, Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Umbria - CORTE COSTITUZIONALE - 11 febbraio 2011, n. 43

APPALTI - Violazione delle disposizioni relative al subappalto - Conseguenza - Esclusione - Illegittimità. Le eventuali violazione delle disposizioni relative al subappalto, non riguardando la fase di ammissione alla gara ma l’esecuzione del contratto, non possono condurre all’esclusione della ditta, allorchè la stessa possieda i requisiti per svolgere in proprio tutte le prestazioni oggetto del contratto. In questo caso, la S.A. potrà solo vietare il subappalto e l’aggiudicatario dovrà eseguire in proprio tutte le prestazioni oggetto di gara (C.S. n. 6708/09). Pres. Corasaniti, Est. De Piero - S. s.r.l. (avv.ti Feresin e Calligaris) c. Comune di Aviano (avv. Mazzoleni) - TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. I - 10 febbraio 2011, n. 98

APPALTI - Condanne riportate dai concorrenti - Valutazione - Non compete al soggetto partecipante ma alla stazione appaltante - Obbligo di indicare tutte le condanne riportate. Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun "filtro" e omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (Consiglio di Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740), e ciò indipendentemente dall’inserimento dell’obbligo in una specifica clausola del bando e/o del disciplinare di gara. Pres. Coraggio, Est. Vigotti - C.(avv.ti Ancora e Clarizia) c. Provincia di Lecce (avv.ti Capoccia e Testi) e altro (n.c.) - (Conferma Tar Puglia, Lecce, n. 1581/2010) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 3 febbraio 2011, n. 782

APPALTI - SOA - Attività di attestazione nei confronti di imprese certificate dalle stesse SOA - Divieto - Art. 8, c. 4 L. n. 109/94 - Modifiche ex art. 7 L. n. 166/2002 - Caducazione del divieto - Esclusione. Anche a seguito delle modifiche apportate all’art. 8, comma 4, della legge n. 109 del 1994 dall’art. 7 della legge n.166 del 2002, non è venuto meno il divieto per le SOA di svolgere attività di attestazione nei confronti di imprese certificate dalle stesse SOA o da società da queste controllate. La circostanza che la legge non preveda più il divieto per le società di certificazione della qualità di svolgere anche attività di qualificazione con riferimento alla stessa impresa non significa affatto che le società di certificazione possano ora incondizionatamente anche attestare nell’ambito dei lavori pubblici senza alcun limite soggettivo. La riforma disposta nel 2002 ha invece comportato soltanto che le società di certificazione non possono più essere autorizzate a qualificare soggetti esecutori di lavori pubblici, neppure con il limite soggettivo prima esistente. Pres. Maruotti, Est. Giovagnoli - S. s.p.a. (avv.ti Damonte e Villani) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e altro (Avv. Stato) - (Conferma T.A.R. LAZIO, ROMA n.3659/2003) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 31 gennaio 2011, n. 696
 

APPALTI - Partecipazione alle procedure di affidamento - Requisiti di ordine generale - Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Destinatari della prescrizione - Società di capitali - Amministratori muniti di poteri di rappresentanza - Fondamento - Procuratori - Esclusione. L’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 tra i requisiti di ordine generale per la partecipazione a procedure di affidamento di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture, alle lettere b) e c) stabilisce, da un lato l’assenza di procedimenti di prevenzione pendenti o di cause ostative ai sensi dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575, dall’altro la mancanza di condanne definitive per categorie di reati ritenuti fortemente incidenti in senso negativo sull’affidabilità morale dell’impresa; in ordine alle persone fisiche cui riferire tali requisiti, per le società di capitali la norma si riferisce ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o al direttore tecnico, mentre nulla viene stabilito a proposito dei procuratori. Costoro, in quanto tali, non possono ritenersi anche titolari della legale rappresentanza dell’impresa, ferma restando la sostanziale differenza tra poteri di gestione e funzione rappresentativa, per cui non possono ritenersi destinatari dalla richiamata disposizione dell’art. 38 (T.A.R. Campania I Sezione 7 giugno 2010 n. 12674). G. s.p.a. e altri (avv.ti Erra e Napolitano) c. Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione "V. Monaldi" (avv. Campobasso) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 31 gennaio 2011, n. 597
 

APPALTI - Mancata indicazione preventiva dei costi di sicurezza - Incompletezza dell’offerta - Natura costituzionale degli interesse protetti. La violazione della norma primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente importante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, ed impedisce alla Stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa (in termini Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849). Pres. Lamberti, Est. Fantini - Consorzio S. (avv.ti Marcucci e Abrate) c. Azienda Ospedaliera di Perugia (avv. Calzoni) - TAR UMBRIA, Sez. I - 20 gennaio 2011, n. 17
 

APPALTI - Offerta economicamente più vantaggiosa - Elementi di valutazione - Punteggio numerico - Sufficienza - Presupposti. Il solo punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere ritenuto idoneo a configurare motivazione sufficiente quando i prefissati criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo, siano estremamente dettagliati; in questo caso, infatti, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo, quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico (cfr., tra le più recenti, Cons.St., Sez. V, 16 giugno 2010 n. 3806 e 11 maggio 2007 n. 2355, nonché 9 aprile 2010 n. 1999, richiamata dall’appellante). Pres. Piscitello, Est. Dell’Utri - Comune di Cerreto Sannita (avv. Clarizia) c. Soc. Coop. A.N. (avv.ti Marrama e Tarricone) - (Riforma T.A.R. CAMPANIA, Napoli, n.1612/2010) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 17 gennaio 2011, n. 222

APPALTI - Offerta economicamente più vantaggiosa - Variazioni migliorative in sede di offerta. E’ insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa che, anche in presenza di un progetto definitivo posto a base di gara, sia consentito alle imprese proporre le variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dal bando, per non ledere la par condicio (cfr. C.S., sezione IV, dec. 11 febbraio 1999 n. 149). In particolare (cfr. C.S., sezione V, dec. 19 febbraio 2003 n. 923), si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; risulta inoltre essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l'offerente dia contezza delle ragioni giustificanti l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l'efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata. Pres. Piscitello, Est. Scola - P. s.r.l. (avv.ti Masini e Sticchi Damiani) c. Comune di Fasano (n.c.) - (riforma T.a.r. Puglia, Lecce, n. 01213/2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 13 gennaio 2011, n. 171

APPALTI - Offerta economicamente più vantaggiosa - Offerta tecnica - Punteggio - Discrezionalità della commissione - Art. 83 d.lgs. n. 163/2006. In materia di specificazione dei criteri per la valutazione delle offerte, secondo quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'art. 83, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, lascia ampia discrezionalità alla commissione nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l'offerta tecnica, secondo i criteri predefiniti nel bando di gara: tale discrezionalità tecnico-amministrativa non potrebbe essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e/o incongruenze, tali non essendo la parziale riproduzione di alcuni dei punti messi in evidenza dai criteri generali di valutazione espressi dal bando, laddove la incongruità invece sarebbe stata evidente se la commissione, nell'elaborare i sottocriteri, si fosse discostata completamente dal bando. Pres. Piscitello, Est. Scola - P. s.r.l. (avv.ti Masini e Sticchi Damiani) c. Comune di Fasano (n.c.) - (riforma T.a.r. Puglia, Lecce, n. 01213/2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 13 gennaio 2011, n. 171

APPALTI - Rovina e difetti di cose immobili - Termine annuale per la denunzia dei vizi - Dies a quo. Il termine annuale per la denunzia dei vizi posto dall'art. 1669 c.c., in materia di appalto, ha inizio dal momento in cui si abbia conseguito un apprezzabile grado di conoscenza dell'entità del difetto, della sua gravità, delle sue cause, tenuto conto della tipologia dei vizi riscontrati e della loro estensione. (Cass. civ. Sez. II, 12.5.2000 n. 6092). Giudice Monocratico Dr.Romagnoli - Attore Ca.Fr. e altri (avv. Ma.Ch.) - conv. Le.Ma. (avv. Sa. Ca.). TRIBUNALE DI BOLOGNA, Sezione II civile, 10 gennaio 2011, n. 39

APPALTI - Rovina e difetti di cose immobili - Difetto di costruzione - Gravità - Nozione. Tra i difetti di costruzione vanno ricompresi, oltre ai casi di rovina o di evidente pericolo di rovina, anche quei vizi che pur non incidendo sulla statica e sulla struttura dell'edificio, pregiudicano in modo grave la funzione cui esso è destinato e ne limitano in modo notevole la possibilità di godimento. In altri termini è grave difetto anche una qualsiasi alterazione conseguente ad una insoddisfacente realizzazione dell'opera che pur non riguardando parti essenziali della stessa (sì da determinare rovina o pericolo di rovina) interessi quegli elementi dell'opera accessori o secondari che ne consentono l'impiego duraturo cui è destinato. Tali sono stati ritenuti, ad esempio, i difetti afferenti condutture idriche, impianto di riscaldamento, canna fumaria, impermeabilizzazione della copertura, tali da compromettere in modo grave la funzionalità ed il godimento dell'immobile. (Cass. civ. Sez. II 2.2.1995 n. 1256; Cass. civ. Sez. II, 1.8.2003 n. 11740). Giudice Monocratico Dr.Romagnoli - Attore Ca.Fr. e altri (avv. Ma.Ch.) - conv. Le.Ma. (avv. Sa. Ca.). TRIBUNALE DI BOLOGNA, Sezione II civile, 10 gennaio 2011, n. 39