"Precauzióne: [dal lat. tardo praecautio-onis,
der. di praecavere 'guardarsi, esser cauto', comp. di prae-
'pre-' e
cavere 'stare in guardia']. - Prudenza e circospezione
nell'agire per evitare un pericolo o rischio imminente o possibile:
operare, muoversi, avanzare con p. (…). Talvolta con sign. più
concreto per indicare singoli atti che servono di cautela: ho
preso le mie precauzioni; abbiamo agito con ogni possibile p.; si
sono deliberate alcune p. igieniche, sanitarie (…)"[1].
Come i dizionari avvertono, la
semantica del termine precauzione declina due significati distinti, che nell'uso
corrente tendono a restare sottotraccia, celati nella precomprensione
linguistica di chi sceglie come adoperare il vocabolo. Esplicitati, questi
significati assumono invece un senso preciso, perché consentono di identificare
l'ambito temporale nel quale, a seconda dei casi, il termine si contestualizza.
La parola "precauzione" può così alludere ad una generica prudenza e
circospezione rispetto al rischio o al pericolo di danno, che individua un
atteggiamento da osservare (e dunque una decisione da assumere) prima di
agire. Oppure può riferirsi ad una specifica e ben definita attività di
contrasto rispetto al rischio o pericolo di danno, che riflette e descrive
l'esito di una decisione, dopo che questa si è strutturata, individuando
una particolare condotta precauzionale. Questa apparente dicotomia semantica
trova comunque modo di compattarsi nell'idea più generale, comune ai due
significati lessicali della parola, che la "precauzione" rappresenti qualcosa
che si oppone al "rischio" e/o al "pericolo". Per quanto banale, la
constatazione induce fin d'ora a ritenere che il reale significato del termine a
cui ci si sta accostando non possa decifrarsi senza aver precisato il senso da
attribuire ai concetti di rischio e pericolo, un senso che in questo caso non è
dato individuare attraverso analisi linguistiche, ma che necessita di essere
compreso alla luce del contributo conoscitivo offerto sul punto dalle scienze
sociali.
Orbene, la doppia dimensione temporale e la valenza semantica "antagonista" del
vocabolo attorno a cui ruota la riflessione che ci si accinge a compiere
assumono estrema rilevanza per verificare in che modo l'idea della precauzione
sia stata (o possa essere) recepita concettualmente nel diritto contemporaneo.
Una delle premesse teoriche di questo studio è infatti quella di verificare sul
campo come questi elementi semantici della precauzione possano trovare un
riscontro preciso nel ragionamento giuridico. Per altro verso, questa sommaria
analisi linguistica permette subito di chiarire la scelta di prospettiva che
questo libro annuncia fin dal suo titolo. Sul piano giuridico la precauzione può
infatti essere concettualizzata avendo mente il primo significato che abbiamo
visto essere proprio del termine. In tal caso di discorrerà "di precauzione",
per analizzare un concetto che kantianamente si veste di significati normativi,
identificando il "dover essere" della cautela prima dell'azione. Ma il concetto
può essere sviluppato ed approfondito partendo dal secondo significato che il
termine disvela, mettendo a fuoco il concetto "della precauzione", per
verificare se l'attenzione per il sein, il concreto modo di "essere"
della cautela rispetto all'azione, possa assumere un ruolo interpretativo
rilevante per chi opera in quel settore del diritto che è chiamato a gestire ciò
che il pericolo od il rischio finiscono prima o poi per materializzare, ovvero
il danno[2].
Il giurista contemporaneo conosce o sta imparando a conoscere il concetto
di
precauzione. Da qualche lustro questa idea - che muove da una riflessione
filosofica più generale (e di cui si verificheranno nel primo capitolo le radici
intellettuali) - ha trovato modo di elevarsi in principio giuridico attraverso
varie declamazioni normative, che, muovendo dal lessico programmatico di alcune
convenzioni internazionali e ricevendo subito dopo entusiastico accoglimento in
alcune esperienze giuridiche (in particolare in quella francese), sono state
progressivamente recepite in modo via via più definito dal formante normativo
comunitario, per entrare così stabilmente nel quadrante del diritto positivo
chiamato ad essere scrutato dall'interprete municipale.
Questo rapido processo di diffusione legislativa rispecchia ed istituzionalizza
la fortuna culturale che il "principio di precauzione" conosce soprattutto al di
qua dell'Atlantico e non solo attraverso il proliferare di studi dedicatigli
dalle scholarships del vecchio continente, ma anche da un punto di vista
più generale, schiettamente socio-politico. Polarizzando le aspettative che una
porzione sempre più ampia della società del rischio contemporanea ripone nella
capacità del diritto di governare gli effetti della tecnologia, il principio di
precauzione si rende interprete di una contesa socio-politica che da qualche
anno vede protagonisti Europa e Stati Uniti - in una partita serrata che si
gioca sul terreno del diritto del commercio internazionale, con enormi poste
economiche in gioco - mettendo a nudo un conflitto latente fra due modi
profondamente diversi di concepire nei suoi elementi costitutivi la
triangolazione fra individuo, società e rischio[3]
. Si tratta di uno
scontro che il comparatista comprende in una prospettiva politica e culturale,
soffermandosi sull'evoluzione storica delle istituzioni e degli istituti
giuridici che mediano il rapporto fra l'individuo ed il rischio in queste due
macro-realtà socio-politiche del mondo contemporaneo.
Tuttavia, pur considerandolo diffusamente nel suo primo capitolo, questo libro
non ha il suo fuoco principale sul principio di precauzione, e sulla
crescente valenza giuridica che esso va assumendo nel diritto nazionale e
sovranazionale. Soprattutto pubblicistica e solo in via mediata privatistica,
questa valenza, dopo essere stata scrutata in un primo tempo nella visuale del
diritto pubblico internazionale, oggi attraverso il diritto comunitario cala
dall'alto nelle aule di giustizia dei paesi membri, per essere richiamata con
insistenza in una panoplia di controversie fra privati e (più spesso) fra
privati e pubbliche amministrazioni o fra pubbliche istituzioni tout-court
(e persino in sede penale[4])
nei vari ambiti settoriali interessati dall'applicazione del principio (la
protezione dell'ambiente, in primis, e poi la tutela della salute nei
suoi multiformi campi di esplicazione: la sicurezza alimentare, la produzione e
l'immissione in commercio di farmaci, di dispositivi medici, le frontiere
sperimentali della ricerca biomedica, etc.).
Quale che sia l'ambito e la sede di invocazione del principio, è evidente,
infatti, che l'essenza del "principio di precauzione" si riallaccia
concettualmente a ciò che abbiamo visto essere il sollein della
precauzione, nell'(ontologicamente non falsificabile) ambizione di esprimere ed
imporre ai soggetti a cui si rivolge (stati nazionali, istituzioni pubbliche e
private, nonché singoli individui) una linea di condotta ideale da osservare per
fronteggiare il rischio ed il pericolo sottesi all'ignoto tecnologico, quando la
scienza rivela di non essere in grado di fugare l'incertezza che attanaglia la
decisione sociale sul "se" e sulle "modalità" dell'agire. Da qui l'invocazione,
che spesso costituisce il corollario operativo dell'invocazione del principio di
cui si discorre, di un blocco temporaneo dell'attività in questione, nell'attesa
che nuove conoscenze scientifiche e nuove regole e procedure diano un senso
concreto - e non soltanto inibitorio[5] all'operare del
principio nel settore di attività considerato.
Nella sua configurazione più estrema, il principio di precauzione rischia in
quest'ottica di rendersi indistinguibile da uno slogan politico - o da una
giustificazione retorica di stampo normativo[6]
- per dare
fondamento e legittimità a timori irrazionali, a volte venati di inconfessabili
intenti protezionistici, con l'effetto di dar linfa alle aspre critiche che esso
(con intensità pari a quella esibita da chi, per parte sua, ha subito provveduto
a farne il proprio vessillo ideologico[7]) ha attirato da
parte dei suoi detrattori, che sono presenti in vaste aree del mondo scientifico
ed imprenditoriale[8] .
La nostra analisi si muove invece sul terreno della responsabilità civile, un
insieme di regole che da sempre, assieme ad altri istituti giuridici che
assolvono la medesima funzione per altre vie, si contrappone al rischio od al
pericolo, stabilendo le condizioni alle quali la società è disposta a riallocare
nel suo seno gli effetti determinati dalla reificazione di questi due concetti.
Queste regole hanno l'invariabile caratteristica di essere applicate quando il
rischio od il pericolo hanno cessato di esser tali e non resta altro da fare che
valutare se il comportamento concretamente osservato per tentare di
neutralizzarli offra al processo ragioni sufficienti per procedere a questa
riallocazione. Da qui il nostro specifico interesse per il secondo modo d'essere
della precauzione, ovvero il "concetto della precauzione", quello che -
lo si è visto - descrive le modalità attraverso cui il concetto si esplica e si
definisce in concreto per contrastare il rischio od il pericolo di danno,
ponendosi sotto la lente giudiziale dell'interprete quando la condotta
precauzionale del caso si è comunque già dispiegata senza conseguire il suo
intento ideale.
L'assunto da cui muove questo studio è che l'attenzione per il concetto della
precauzione, lungi dal necessitare di nuove regole per trovare applicazione nel
settore della responsabilità civile, possa indurre ad accostarsi con una nuova
consapevolezza interpretativa a molte delle aree problematiche in cui
tradizionalmente viene dissezionato l'operare concreto di questo istituto del
diritto civile, consentendo di esplicitare e rivalutare in una visione unitaria
e coerente (e nel contempo analitica) la funzione preventiva delle regole di cui
si discorre, dopo un lungo periodo in cui, salvo che in casi isolati, la
considerazione per questa raison d'être del sistema della r.c. è parsa
appassire al livello di una fugace citazione manualistica (obbligata, ma ormai
priva di mordente operazionale), dando così prova di conoscere una fortuna
inversamente proporzionale a quella invece dimostrata dalla trionfante valenza
aggiudicativa che negli ultimi decenni le argomentazioni (dottrinali e poi
giurisprudenziali) osannanti all'altra macrofunzione della responsabilità
civile, quella compensativa, hanno saputo ricavarsi nella law in action.
Un'analisi di questo tipo evidentemente non avrebbe potuto essere condotta in
via generale ed in astratto, senza fare riferimento ad un paradigma concreto dal
quale ricavare gli elementi di analisi fattuali attraverso cui contestualizzare
e testare gli assunti teorici da cui questo studio prende le mosse. Il caso del
danno da contagio per via trasfusionale, la fattispecie concreta che
accompagnerà dal secondo capitolo in poi lo sviluppo delle idee esplicitate in
questa premessa, racchiude in sé una gamma di elementi distintivi che lo hanno
reso particolarmente adatto a questo scopo.
In primis, la dimensione globale degli eventi attraverso cui nei
principali paesi industrializzati e nel medesimo frangente temporale si sono
manifestate le dinamiche scientifiche, politiche e giuridiche che l'improvvisa
comparsa del pericolo di trasmettere il virus HIV per via ematica ha propiziato
a partire dalla prima metà degli anni '80, ha permesso di ricavare attraverso
un'indagine comparata elementi di riflessione utili sia nella prospettiva
microcomparativa, allorché si è applicato il concetto della precauzione
all'analisi dei singoli istituti della responsabilità civile coinvolti nella
problematica prescelta, che nella prospettiva macrocomparativa, allorché la
nostra disamina si è spinta a considerare il comportamento delle istituzioni
pubbliche di controllo investite dal problema, per verificare in che modo questo
comportamento abbia interagito con la risposta risarcitoria che le corti di
ciascun paese hanno apprestato a livello decentrato all'ondata di litigation
seguita al contagio. Il che ha poi permesso di mettere a fuoco alcuni tratti
peculiari che hanno caratterizzato le dinamiche attraverso cui ciascuna delle
tre esperienze giuridiche considerate nell'analisi (oltre a quella municipale,
quella francese e quella statunitense) ha esibito ed applicato nella circostanza
il proprio particolare modo di intendere la triangolazione fra rischio, società
ed individuo a cui si è alluso qualche pagina fa.
In secondo luogo, i problemi innescati dal contenzioso risarcitorio legato al
contagio per via trasfusionale, per la particolarità capacità della fattispecie
prescelta di proiettare e distribuire su distinte categorie di soggetti il
compito di dare un senso concreto al concetto della precauzione, hanno
consentito di passare in rassegna alcuni degli elementi chiave della
responsabilità civile, fra cui la causalità (intesa sia in senso materiale che
giuridico), il ruolo dell'informazione quale medium giuridico fra rischio e
danno, i vari criteri che presiedono all'imputazione della responsabilità, la
prescrizione dell'azione risarcitoria in caso di danno lungolatente, ed i
problemi probatori senza la cui soluzione ciascuno di questi elementi,
essenziali per integrare la fattispecie risarcitoria portata all'attenzione
delle corti, rischia di non poter vivere il momento, ad un tempo ineludibile e
decisivo, della sua verifica processuale. L'intento è quello di far emergere in
tal modo, attraverso un'analisi tematica di dettaglio, una visione d'insieme
della responsabilità civile coerente con le premesse metodologiche di questo
studio.
In terzo luogo, il silenzioso protagonista del problema esaminato in questo
studio, un virus letale che per anni ha tenuto in scacco le capacità predittive
e conoscitive della scienza contemporanea, sintetizza le caratteristiche
archetipiche di una vasta (e purtroppo crescente) gamma di minacce che
inquietano la società del rischio contemporanea: il bene messo a repentaglio è
quello primario della salute; l'identificazione del pericolo è rimessa alla
scienza ed alla sua capacità di guidare l'operato degli agenti sociali deputati
a debellarlo; il fenomeno si è mostrato capace di evocare paure irrazionali,
attraverso l'amplificazione massmediatica del suo potenziale di rischio; infine,
l'operare della precauzione nei confronti di questa minaccia è dipeso e dipende
in via esclusiva dallo sviluppo, dalla gestione e dalla implementazione di una
tecnologia particolarmente sofisticata.
__________
Prima di lasciare al lettore il compito di verificare lo sviluppo delle idee
anticipate in questa premessa, desidero ringraziare per il prezioso supporto
fornitomi in questi anni il Dipartimento di Scienze Giuridiche dell'Università
di Trento, che mi ha offerto l'opportunità concreta di realizzare ciò che solo
il caso mi ha spinto ad intraprendere al termine degli studi universitari
condotti nella facoltà della mia città d'origine.
Un grazie particolare a tutto l'impareggiabile staff amministrativo che anima il
"nostro" Dipartimento ed ai (ci siamo definiti così) "friends in blood", con cui
ho condiviso un'esaltante esperienza di ricerca internazionale durante il
dottorato, e che non nomino qui perché sono tutti ricordati in questo libro
nelle vesti di coautori di Blood Feuds: AIDS, Blood, and the Politics of
Medical Disaster, il volume che quella ricerca ha prodotto. E poi,
soprattutto, le persone che - nella duplice veste di amici e di studiosi con cui
confrontare continuamente le idee - mi hanno aiutato a completare questo libro,
che elenco senza stabilire gradi di riconoscenza, ma nell'ordine in cui sono
apparsi in un film che loro ben conoscono: Roberto Caso, Roberto Pardolesi,
Giuseppe Bellantuono e Giovanni Pascuzzi.
Vorrei infine condividere con il lettore una citazione che in un certo senso ha
accompagnato la stesura di questo volume e che - specie di questi tempi - può
offrire conforto ai giovani che continuano a dedicarsi alla ricerca nel nostro
paese. A parlare è Fedro, il protagonista di un libro che forse apparirà datato
a chi lo lesse nell'edizione originale del 1974, ma che a distanza di trent'anni
riesce ancora a regalare qualcuna delle sue pirsighiane "qualità".
"Che cosa pensa sia la vera Università? I suoi appunti rispondono a questa
domanda così: La vera Università è una condizione mentale. E' quella grande
eredità del pensiero razionale che ci è stata tramandata attraverso i secoli e
che non esiste in alcun luogo specifico; viene rinnovata attraverso i secoli da
un corpo di adepti tradizionalmente insigniti del titolo di professori, ma
nemmeno questo titolo fa parte della vera Università. Essa è il corpo della
ragione stessa che si perpetua. Oltre a questa condizione mentale, la 'ragione',
c'è un'entità legale che disgraziatamente porta lo stesso nome, ma è tutt'altra
cosa. Si tratta di una società senza scopi di lucro, di un ente statale con un
indirizzo specifico, che ha delle proprietà, paga stipendi, riceve contributi
materiali e di conseguenza può subire pressioni dall'esterno. Ma questa
università, l'ente legale, non può insegnare, non produce nuovo sapere e non
vaglia le idee. E' solo un edificio, la sede di una chiesa, il luogo in cui sono
state create le condizioni favorevoli a che la vera chiesa potesse esistere. La
gente non riesce a vedere questa differenza, disse Fedro, e crede che il
controllo degli edifici della chiesa implichi il controllo della chiesa stessa,
considera i professori semplici impiegati della seconda università, che
dovrebbero rinunciare alla ragione a comando e ricevere ordini senza discuterli,
come fanno gli impiegati delle altre aziende. Questa gente vede la seconda
università, ma non riesce a vedere la prima…"[9]
.
Introduzione al volume "La precauzione nella responsabilità
civile"
Padova, CEDAM, 2004
Trento, febbraio 2004