Copyright
© Ambiente Diritto.it
BREVI NOTE IN TEMA DI TRADING ON LINE
RICCARDO IONTA
SOMMARIO: 1. Comunicazione a
distanza e mercati finanziari. - 2. I soggetti abilitati alle iniziative
dell'offerta a distanza. Le regole di comportamento dettate dalla Consob. - 3.
La direttiva 2002/65/CE e la commercializzazione a distanza di servizi
finanziari ai consumatori.
1. Comunicazione a distanza e
mercati finanziari.
I mercati finanziari da sempre contrassegnati dalla velocità nello svolgimento
delle transazioni hanno trovato in Internet un potente mezzo per la promozione
e la collocazione a distanza degli strumenti finanziari: strumenti la cui
disciplina si ricava comunque dalle norme contenute nel Testo
unico 58/98 di Intermediazione in materia bancaria e finanziaria (il Tuf).
Le diverse modalità della comunicazione a distanza in dottrina sono già state
analizzate in particolare per quanto concerne i caratteri e il regime delle
fattispecie c.d. "a interazione rapida".
In particolare,si è scritto che < in tema di speciale tecnica operativa e di
modalità delle sollecitazioni all'investimento che appartengono al contesto
delle offerte 'fuori sede sempre maggior attenzione si deve alle iniziative di
offerta "a distanza". Per esse>avverte ancora Bessone < come si sa in linea
generale vale la disciplina stabilita dalla direttiva comunitaria 7 del 1997
poi recepita con il decreto legislativo 185 del maggio 1999. Ma altro è il
discorso da fare per le iniziative di 'promozione' e collocamento 'a distanza'
di 'servizi di investimento', 'prodotti' e 'strumenti' finanziari.
L'offerta a distanza dei valori di
questo genere è fattispecie così denominata, descritta e disciplinata
dall'art. 32 del Tuf dove si precisa che 'tecniche di comunicazione a
distanza' sono tutte le 'tecniche di contatto con la clientela' rese operati
senza che occorra 'la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto
offerente' (o di 'un suo incaricato'). Regolando con disposizioni di
particolare regime le fattispecie di tal genere, la norma dell'art. 32
tuttavia esclude dal suo ambito di operatività l'offerta dei "prodotti" emessi
da banche o da imprese assicurative, operando ancora una volta la ratio legis
della lettera f) del primo comma dell'art. 100. E al tempo stesso dal suo
ambito di operatività si sono escluse le iniziative di pubblicità commerciale,
cosa che già (circoscrive e) indica con chiarezza il particolare oggetto e le
policies della speciale disciplina di materia.
Una cosa è infatti il sistema della comunicazione pubblicitaria che si attiva
semplicemente per far conoscere opportunità di investimento o per propagandare
i possibili benefici di servizi di intermediazione finanziaria.
Diversa cosa è una attività di
promozione di collocamento invece già di per sé espressamente intesa a
concretare la conclusione contratti.
E una volta di più la distinzione
tra comunicazione pubblicitaria e attività negoziali in senso proprio è
distinzione tra normative applicabili. Da più parti si è avvertito che spesso
è difficile tracciare una netta linea di confine tra pura e semplice
'pubblicità' e 'promozione' di affari. Ma in presenza delle particolari
circostanze del caso singolo veder bene è pur sempre possibile distinguere.
Le indicazioni normative sono
comunque di segno assolutamente univoco. Quando si tratti di un messaggio
pubblicitario che altro non fa se non incrementare e orientare possibili
propensioni all'investimento (o alla acquisizione di 'servizi') vale il regime
dì garanzia stabilito dalle disposizioni che anche in materia di pubblicità
prescrivono la predisposizione di un prospetto informativo. Altro invece il
regime prefigurato dall'art. 32 del Tuf.
Ne risulta stabilito che la
speciale disciplina dell'offerta a distanza si applica soltanto quando la
iniziativa assunta dall'operatore professionali ha un oggetto, contenuti e
caratteri di proposta già precisati nel modo ne cessano per ricevere
accettazioni che perfezionano la conclusione di un contratto di investimento
(o di prestazione di servizi di intermediazione finanziaria). Alla
predisposizione di questa disciplina l'art. 32 del Tuf ha provveduto secondo
la così frequente regola di rinvio ad altra fonte normativa.
Il suo secondo comma avverte
infatti che 'sentita la Banca d'Italia' regolare il comparto delle offerte ' a
distanza è competenza della Consob, che 'in conformità dei principi stabiliti
nell'articolo 30' del Tuf anche in questa materia 'può' deliberare sue
disposizioni regolamentari di puntuale regime della fattispecie. Da ciò una
legittimazione della Consob ad essere law maker del compatto delle offerte a
distanza che è diventata operativa disciplina di settore con le disposizioni
degli artt. 71 a 77 del regolamento 11522 del luglio 1998, dovendosi tuttavia
considerare anche le sue successive 'comunicazioni' che in questa materia sono
state numerose.
Guardando all'insieme delle
possibili ipotesi di offerta 'a distanza' da regolare (e perciò preso atto
della posizione di privilegio riservata a imprese bancarie e imprese
assicurative), con le disposizioni del regolamento del 1998 la Consob ha in
primo luogo provveduto ad una definizione di massima, precisando che loro
carattere distintivo è la attitudine a stabilire un 'contatto' con 'i singoli
investitori' caratterizzato da possibilità di 'dialogo' o da altre forme di
'interazione rapida'. E per fare soltanto un esempio si pensi alla e.mail e al
sistema di posta elettronica (o all' "interazione rapida" consentita
dall'impiego del telefono o del telefax). Ma anche altro genere di tecnologie
occorreva considerare e comunque la normativa regolamentare della Consob
immediatamente avverte che la fattispecie della offerta a distanza può
configurarsi anche in assenza di queste particolari modalità di rapporto.
Pur in assenza di possibilità di 'dialogo' e di 'interazione rapida' allo
stesso modo occorreva infatti considerare anche l'intera serie dei casi
dell'operare 'a distanza' mediante 'documenti' e 'messaggi' che se non
consentono quelle modalità dell'interagire presentano pur sempre 'contenuto
negoziale'.
Perché si configuri offerta in senso proprio dovrà tuttavia trattarsi di
documenti che comunque non si limitano a 'enunciare le qualità o le
caratteristiche del soggetto offerente' e dei servizi e degli strumenti
finanziari offerti.
Dovrà perciò trattarsi di
documenti che già di per sé valgono da proposta contrattuale, perché soltanto
in tal caso il 'contatto' con l'investitore è indiscutibilmente cosa diversa
da una pura e semplice comunicazione pubblicitaria. E si pensi a quanto in tal
senso rilevano le questioni di forma del contratto ogni volta che la sua
conclusione esiga forma scritta.
Per l'intera serie delle fattispecie in linea generale così identificate dalle
disposizioni regolamentari della Consob, si rendeva in ogni caso
indispensabile una speciale disciplina di settore a misura delle particolari
necessità di tutela degli investitori, che dal crescente numero delle offerte
a distanza derivano grandi incrementi delle opzioni possibili quanto alla
organizzazione del loro portafoglio finanziario ma anche una forte esposizione
al rischio di decisioni per così dire "forzate" dall'impiego imprenditoriale
di tecnologie aggressive. Rischio grave per il gran numero degli investitori
"risparmiatore" sprovvisti del sapere e delle cautele che caratterizzano
invece gli investitori professionalmente qualificati. E questo spiega la
policy e i precisi contenuti della disciplina regolamentare a suo tempo
deliberata dalla Consob. Le sue normative comunque avvertono che le
disposizioni di speciale disciplina delle offerte 'a distanza' non si
applicano alle offerte indirizzate ad investitori professionali > (Bessone,
Mercati mobiliari, Milano 2002, 83 ss).
Particolare attenzione merita dunque il ruolo regolamentare svolto dalla
Consob in detta materia visto che <in ogni altro caso valgono le particolari
prescrizioni che con il regolamento del luglio 1998 la Consob ha stabilito per
precisare il regime delle operazioni di offerta a distanza, e
al tempo stesso per vincolare iniziative di volta in volta avviate
all'osservanza di doverose regole dell'agire di mercato (già efficacemente
esemplificate dalle 'comunicazione' 99051449 del luglio 1999 e 99027795 del
medesimo anno).
A veder bene bene spesso si tratta
soltanto di una prima approssimazione al sistema delle disposizioni di tutela
degli investitori 'risparmiatore' che in questa materia diventano davvero
sempre più necessarie. E tuttavia già ne risulta una importante attivazione
delle dovute regole di adeguata e corretta i formazione degli investitori che
non sono investitori professionali (quanto alle 'comunicazioni' della Consob
segnalandosi ancora i provvedimenti assunti con le deliberazioni sul trading
on line dell'aprile e giugno 2000 ma anche i provvedimenti di giugno e ottobre
2001)> (Bessone, Mercati mobiliari cit., 86)
Trading on line è infatti
l'utilizzo dell'Internet quale canale di contatto con la clientela per
l'esecuzione di servizi di negoziazione per contro terzi e di ricezione e
trasmissione di ordini.
Tali attività sono disciplinate dal Tuf che detta le modalità relative alla
promozione ed al collocamento di servizi e strumenti finanziari mediante
'tecniche di comunicazione a distanza.
L'applicazione di tale disciplina scaturisce dall'equiparazione di Internet
agli altri strumenti di comunicazione a distanza.
Considerata la particolare natura del mezzo, l'intermediario è tenuto ad
adottare tutti gli accorgimenti dal punto di vista procedurale ed
organizzativo al fine tutelare l'investitore.
In materia di intermediazione finanziaria infatti, il fondamentale principio
della tutela del consumatore -investitore, trova massima applicazione in
Internet, dove l'offerta oltre che ad essere fuori sede, è effettuata in modo
"virtuale" tra l'intermediario e l'investitore.
E partendo dal dato normativo si possono senz’altro indicare le peculiarità e
la ratio ad esso sotteso,considerato che <L'art. 72 del regolamento considera
poi distintamente le diverse tipologie e modalità di offerta a distanza,
appunto a seconda che con essa stabiliscano oppur no forme di 'dialogo' o
comunque di 'interazione rapida' con l'investitore.
Dalla indicata distinzione a tutt'oggi
la Consob non ha tuttavia derivato (come sarebbe invece davvero opportuno)
discipline sufficientemente diversificate, anche se va considerato quanto
l'art 76 del regolamento stabilisce con riguardo all'obbligo di intervento del
promotore finanziario in caso di interazione immediata. Ma si è comunque
stabilito che per tutte le ipotesi di offerta " a distanza " è dovuta la
osservanza di particolari e precise regole di regime dell'informazione.
Ancore una volta motivano una speciale disciplina ulteriori finalità di tutela
dell'investitore escluso dall'accesso agli strumenti di conoscenza e di
analisi comunemente a disposizione soltanto di quanti professionalmente
operano su mercati finanziari.
All'obbligo di informazione che caratterizza la generalità delle fattispecie
di offerta 'fuori sede' per il caso delle offerte 'a distanza' si aggiunge
infatti la disposizione che le informazioni trasmesse all'investitore non
professionale devono essere offerte con " modalità adeguate alle
caratteristiche della tecnica di comunicazione' di volta in volta impiegata.
Modalità che non lo fossero di per sé infatti incorporano un grave rischio di
opacità (e di conseguente equivocità) delle informazioni attese dà mercato.
Deve comunque trattarsi di
informazioni espresse 'in modo chiaro e comprensibile'. Quando tali regole
sono osservate le informazioni diffuse dall'operatore finanziario
possono essere trasmesse appunto anche 'mediante tecniche di comunicazione a
distanza' Ma dovranno pur sempre essere tecniche di comunicazione tali da
consentire " al destinatario dei documenti di acquisirne la disponibilità su
supporto duraturo. E in ogni caso la norma regolamentare dell'art. 74 avverte
che iniziative di offerta a distanza non sono consentite (e devono comunque
cessare) se l'investitore si dichiara contrario all'avvio o alla prosecuzione
di offerte che non ha richiesto e non desidera ricevere." ( Bessone, Mercati .cit.
86 ss).
Considerando la disciplina, l'art. 23 del TUF dispone che i contratti relativi
alla prestazione di servizi di investimento e accessori devono essere redatti
per iscritto ed un esemplare di esso deve essere consegnato al cliente.
Sostanzialmente è possibile concludere via Internet contratti relativi a
servizi di investimento mediante supporto cartaceo, ovvero scaricando da
Internet tutta la documentazione informativa e contrattuale, e consegnando una
copia del contratto sottoscritto dal contraente all'intermediario.
E' necessario comunque procedere sempre alla corretta identificazione del
soggetto investitore, in osservanza della normativa antiriciclaggio di cui
all'art.2 l. 197/91.
Il TUF trova applicazione anche successivamente alla conclusione del
contratto, infatti l'art. 30 prevede che l'efficacia del contratto stesso
resti sospesa per un termine di sette giorni a decorrere dalla data di
sottoscrizione del contratto.
Tale termine deve essere indicato a pena di nullità nella proposta
contrattuale, ed è posto ancora una volta a tutela dell'investitore, che può
recedere senza obbligo di corrispondere spese ne corrispettivi.
Mentre, ai sensi dell'art. 31 del TUF i soggetti abilitati si avvalgono di
promotori finanziari nella promozione e collocamento fuori sede, l'art. 76 del
Reg. Consob 11522 dispone che, mentre nel caso di comunicazione
individualizzata ed interazione immediata con l'investitore occorre
l'intervento di un promotore, non sussiste taleobbligo nel caso in cui
l'attività sia effettuata su iniziativa dell'investitore, a condizione che
tale iniziativa non sia scaturita da sollecitazione mediante messaggi
personalmente indirizzati all'investitore stesso.
2. I soggetti abilitati alle iniziative dell'offerta a distanza. Le regole
di comportamento dettate dalla Consob.
Occorre analizzare anche il problema dei soggetti abilitati alle iniziative di
offerta a distanza e quello dell'organizzazione delle attività di mercato, che
particolarmente interessa la materia de quo agitur.
<Alle disposizioni regolatrici dell'iniziativa e delle modalità dell'offerta
si aggiungono le disposizioni che il regolamento della Consob stabilisce come
regime dei soggetti 'impresa di intermediazione' abilitati ad operare mediante
offerte a distanza. E al tempo stesso la normativa regolamentare ha provveduto
ad indicarne il possibile oggetto (in caso di un operare di soggetti non
abilitati valendo il regime sanzionatorio della lettera c) del primo comma
dell'ari. 166). La speciale disciplina delle offerte 'a distanza' si applica
sia alla proposta di servizi di investimento che all'offerta di strumenti
finanziari e altri prodotti finanziari (ma non si applica ai 'prodotti
indicati' dalla lettera f) del primo comma dell'art. 100 del Tuf).
Per ciò che interessa l'operare
delle imprese di investimento va precisato che le disposizioni in esame
valgono anche per le attività di prestazione di 'servizi accessori' e per
l'offerta di 'prodotti' e servizi 'bancari, assicurativi e finanziari'.
E sarà bene ripetere che in ogni
caso la speciale disciplina non riguarda le offerte a distanza che fossero
rivolte ad investitori professionali.
Soggetti abilitati ad operare sono le imprese di intermediazione che in linea
con la disposizione generale dell'ari. 30 del Tuf la disciplina regolamentare
della Consob enumera (all'ari. 72) avvertendo che l'offerta 'a distanza' di
strumenti e prodotti finanziari è attività consentita agli 'intermediari
autorizzati' al loro collocamento. Perciò a banche, imprese di investimento,
imprese dell'elenco speciale dell'art. 107 del Tub ma anche alle società di
gestione del risparmio (quanto alle quote dei fondi comuni di investimento da
esse istituiti o gestiti) e alle Sicav quanto alle azioni di propria
emissione.
Con riguardo invece all'offerta a
distanza di servizi di investimento si deve distinguere tra fattispecie
diversamente disciplinate. Se sono soggetti autorizzati a svolgere le relative
attività di collocamento, le banche così come le Sim e altre imprese
finanziarie possono operare 'a distanza' anche con riguardo a servizi di
investimento offerti da altri intermediari. In caso contrario sarà invece
permesso attivare soltanto iniziative di promozione e di collocamento a
distanza dei loro servizi di investimento.
Disponendo che la Consob "può disciplinare con sue norme regolamentari le
attività di 'promozione' e di 'collocamento' mediante 'tecniche di
comunicazione a distanza", il secondo comma dell'art. 32 del legittimava poi
l'autorità di vigilanza a provvedere "individuando anche casi in cui i
soggetti abilitati devono avvalersi di promotori finanziari"
E in questo senso già la norma del
Tuf prefigurava una significativa variante regime nel più generale contesto di
disciplina delle attività di offerta 'fuori sede'. Essendo stabilito che per
questa materia compete alla Consob precisare quando occorra avvalersi di
promotori finanziari, ne risultava infatti ammessa una speciale
regolamentazione di deroga alle regole che quanto alle attività del 'fuori
sede' in linea di principio prescrivono (e inderogabilmente) obbligo di
avvalersi di promotori finanziari. Impiegando i poteri normativi così
conferiti l'autorità di vigilanza ha ordinato la materia con disposizioni
molto circostanziate ed espressive di una precisa policy.
E sarà bene fare chiarezza sul loro contenuto. In via breve la normativa di
deroga l'obbligo che in linea di principio esiste per la generalità delle
fattispecie di offerta fu sede può essere così rappresentata. Esiste obbligo
di avvalersi di promotori finanziari l'offerta fuori sede e 'a distanza' è
congegnata in modo tale da attivare forme di 'comunicazione individualizzata'con
l'investitore e di 'interazione immediata' con il destinatario della proposta
contrattuale.
Ma occorre una precisazione. Anche
in tali ipotesi un obbligo di operare per il tramite di promotori finanziari
infatti si configura soltanto se la iniziativa sia assunta dall'operatore
professionale. Avvalersi del promotore finanziario non invece un obbligo
imprenditoriale quando la iniziativa è stata assunta dall'investitore, sempre
che la sua iniziativa " non sia stata sollecitata con messaggi a lui
personalmente indirizzati ". Ne emerge con ogni evidenza la ragion d'essere
delle disposizioni regolamentari della Consob che ancora una volta alla
presenza del promotore finanziario assegnano una precisa funzione di garanzia
in situazioni dove sono maggiori la esposizione a rischio e le esigenze di
tutela degli investitori > (Bessone,Mercati mobiliari cit op. cit. 87 ss).
In tema di offerta a distanza appaiono poi necessarie riflessioni molto
approfondite,e<per fare soltanto un esempio, si pensi in che misura alcune
modalità di offerta portano con sé numerose e rilevanti questioni di tutela
della privacy di quanti ne sono i possibili destinatari. O si pensi alle
complesse questioni di regime delle offerte " a distanza " attivate da
soggetti che se non hanno 'sede in Italia' tuttavia rivolgono pur sempre la
loro offerta di mercato anche ad investitori residenti nel nostro paese. Ma s
tutto questo (e molto altro) merita particolare attenzione più ancora
interessa segnalare tutto il dirompente rilievo dell'impiego delle tecnologie
dell'Internet che una volta di più costituisce con ogni evidenza il fattor
dominante sulla scena dell'economia finanziaria di inizio secolo.
E non sarà necessario un lungo
discorso per segnalare in che misura l'incessante incremento delle tecnologie
della comunicazione rende (renderà sempre più) rilevante il fenomeno della
promozione e del collocamento a distanza di strumenti, 'prodotti' e servizi
finanziari.
Si impiegano con crescente intensità, e sono parte importante della new
economy originata dalla rivoluzione digitale ormai numerose e sempre più
pervasive 'tecniche di contatto che non comportano la presenza fisica e
simultanea' dell'impresa offerente e dell'investitore. Ne conseguono strategie
di mercato, forme di interazione tra intermediario e investitori, nuovi
assetti dell'economia finanziaria che sono in ogni senso molto più di una
variante delle tradizionali modalità dell'offerta 'fuori sede'.
Per loro natura molte tra le nuove
tecnologie della comunicazione sono poi fenomeno transnazionale che non
conosce confini di territorio. E appunto il carattere transnazionale della
rete informatica che si movimenta via Internet doveva originare i numerosi
progetti di intervento normativo oggi al centro della preoccupata attenzione
delle organizzazioni internazionali che hanno competenze e responsabilità
istituzionali in materia finanziaria (e segnatamente in materia di mercati
mobiliari).
Se la prima iniziativa di collocamento di prodotti finanziari con le modalità
dell'Internet si è avviata nel 1996 (nell'esperienza statunitense e poi
dovunque) il ricorso alle tecnologie dell'informatica ha progressivamente
conquistato ambiti di operatività, con una estensione di campo che variamente
interessa le strategie commerciali di promozione pubblicitaria di 'prodotti' e
'servizi'e la consulenza professionale on line, la conclusione di contratti di
investimento e di gestione di portafoglio così come l'intera dinamica dei
mercati mobiliari, dovendosi poi considerare (e si preciserà più avanti) tutto
il rilievo delle prassi di trading on line e dei sistemi di transazione che
talvolta altro non sono se non rete di connessione tra computers operante in
assenza delle necessarie garanzie di vigilanza.
Da tutto questo l'intera serie dei
problemi di ordine giuridico che sono con ogni evidenza problemi di conflitto
dileggi e di giurisdizione, problemi di disciplina del contratto quanto alla
determinazione del momento della sua conclusione e dei requisiti di forma e
altri ancora, non esclusi i già segnalati (e davvero gravi) problemi di
pubblica vigilanza.
Già nel corso degli ultimi anni
Novanta, mediante la approvazione di un suo importante documento appunto
riferito a quanto è Securities activity in the internet, con tutta la sua
autorevolezza l'International Organization of Securities Commissions (in via
breve la Iosco) aveva segnalato l'urgente necessità di elaborare criteri
generali e generalmente condivisi di analisi del fenomeno Internet quale si
presenta nei principali contesti dell'economia finanziaria.
E in questa prospettiva di analisi
merita grande attenzione anche l'ulteriore report 2001 deliberato dalla Iosco.
Nella medesima direzione si sono orientate le progettazioni istituzionali
variamente discusse al Comitato di Basilea, all'Ocse e in altre importanti
sedi di confronto internazionale. Sono poi di evidente rilievo le numerose
iniziative di volta in volta assunte dall'Unione Europea, dovendosi ricordare
l'impegno assunto dalla Commissione già con il suo documento di programma del
giugno 1997. Particolarmente rileva il progetto Fin-net inteso a promuovere la
attivazione di organismi di soluzione stragiudiziale delle controversie
relative alla prestazione di servizi finanziari vi Internet. Ma una cosa è la
progettazione di policies a misura dei fattori di innovazione telematica,
altra cosa la codificazione di regole con carattere di efficiente operatività
che a tutt'oggi mancano (anche se si devono segnalare, e segnalare in positivo
gli orientamenti nel caso italiano espressi dalla Consob, con le sue già
ricordate 'comunicazioni' (e con altre deliberate nel corso del 2001).
Comunque esiste ormai ampio consenso sul genere di politica del diritto che
occorre attivare per una sufficiente disciplina delle iniziative di offerta di
'prodotti'o di 'servizi' finanziari praticate con i mezzi della telematica.
Si ritiene infatti che non sia
necessario congegnare nuovi modelli di regolamentazione della financial
industry, trattandosi più semplicemente di valutare che cosa è carattere
distintivo della 'tecnica comunicativa telematica', per adeguare ad essa le
normative già consolidate 'a tutela dell'integrità e stabilità dei mercati'
così come 'a protezione degli investitori'. E certamente è così ma all'atto
pratico la materia finanziaria continua ad essere grave punto di caduta
dell'ordinamento comunitario dell'e.commerce.
Se è vero che con la direttiva 30
del giugno 2000 in linea generale il legislatore comunitario ha finalmente
regolato il mondo del commercio elettronico, si deve infatti constatare che a
veder bene il commercio di financial products non trova davvero sufficiente
regime nell'ambito di applicazione delle sue norme > (0p. cit., 87 ss).
Per quanto concerne poi le regole di comportamento la Consob nella
comunicazione 21 aprile 2000 con riferimento alla prestazione di servizi di
investimento on line, pur riconoscendo agli intermediari la piena libertà di
utilizzazione di Internet per i propri servizi, ha chiarito che le regole di
comportamento dettate per la prestazione di servizi di investimento non
debbano venir meno, ma anzi richiedano modalità di adempimento specifiche, in
relazione alla particolare natura tecnica del mezzo utilizzato per entrare in
contatto con il potenziale investitore.
Conclusione del contratto: La conclusione del contratto relativo alla
prestazione dei servizi di investimento deve avvenire, di regola, per
iscritto. Pertanto, la conclusione del contratto potrà avvenire via
Internet solo ove sia effettivamente realizzabile la cd. firma digitale
secondo quanto disposto dal d.p.r. 10 novembre 1997, n. 513, in attuazione
dell'art. 15, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n.59.
Lo stesso è a dirsi per ogni altra
dichiarazione negoziale in ordine alla quale sia richiesta dall'ordinamento,
senza alternative, la forma scritta. Identificazione della clientela ai fini
della disciplina antiriciclaggio: All'apertura del rapporto l'intermediario
deve identificare il cliente secondo quanto previsto dalla legge n. 197/1991 e
dalla relativa disciplina di attuazione ed anche in ottemperanza alla
circolare dell'UIC del gennaio 2000.
Informativa da rendere ai clienti: La modalità di prestazione on line
del servizio non esonera gli intermediari dal rispetto delle regole vigenti in
tema di informativa preventiva da rendere all'investitore. E stato ritenuto
compatibile con la disciplina in essere l'opzione operativa di rendere
disponibile tramite il sito Internet il documento sui rischi generali degli
investimenti in strumenti finanziati, che deve essere consegnato
all'investitore prima dell'inizio della prestazione dei servizi di
investimento ed accessori a questi collegati.
L'intermediario deve comunque
dotarsi di procedure tecniche ed operative che gli permettano di acquisire e
conservare idonea attestazione di avvenuta "consegna" del documento. Inoltre,
in un contesto che richiede agli intermediari di operare in modo che i clienti
"siano sempre adeguatamente informati" (art. 21, comma 1, lett. b), del d.lgs.
n. 58/1998), e considerato il dovere generale di comportarsi con 'correttezza
e trasparenza, nell'interesse dei clienti' (art. 21, comma 1, lett. a), del
d.lgs. n. 58/1998), la Consob raccomanda di far presente agli investitori,
prima dell'avvio della prestazione del servizio, che la modalità di esecuzione
on line (significativamente denominata trading) può indurre il risparmiatore a
moltiplicare le transazioni operando in una prospettiva intraday; di tale
strategia vanno segnalati ed illustrati compiutamente i rischi, anche in
considerazione del costo complessivo in termini di commissioni (pur
eventualmente di ammontare unitariamente minore).
Nella fase di esecuzione on line
la Consob ha sottolineato l'importanza della affidabilità delle strutture
informatiche in termini di funzionalità e sicurezza "Efficienza del sistema:
gli intermediari che prestano servizi di trading on line devono dotarsi di
sistemi informativi interni adeguati a garantire, tenuto conto dei volumi
delle transazioni disposte, il rispetto dell'obbligo di eseguire con
tempestività gli ordini impartiti dagli investitori (art. 26, comma 1, lett.
d), del regolamento o. 11322/1998).
Considerata la necessità di
"disporre di risorse e procedure ... idonee ad assicurare l'efficiente
svolgimento dei servizi" (art. 21, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 58/1998),
può risultare opportuno concludere accordi con Internet provider e con altri
soggetti coinvolti nel processo, idonei a garantire la funzionalità efficiente
del servizio prestato".
Massima riservatezza poi deve essere assicurata per le informazioni in
transito sulla 'rete'. "Informazioni sulla natura e rischi delle operazioni, e
sulle perdite rilevanti. Gli intermediari sono tenuti all'osservanza di quanto
disposto dall'art. 28, comma 2, del regolamento o. 11522/1998, ai sensi del
quale è necessario fornire all'investitore informazioni adeguate sulla natura,
sui rischi e sulle implicazioni delle operazioni, la cui conoscenza sia
necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento.
Tale obbligo è di carattere continuativo e non si esaurisce in occasione
della prima operazione. Le informazioni da fornire al cliente possono essere
rese secondo modalità standardizzate mediante un sito Internet.
L'intermediario è altresì tenuto al rispetto di quanto previsto dallart. 28,
comma 3, del regolamento n. 11522/1998, ai sensi del quale "gli intermediari
autorizzati informano prontamente e per iscritto l'investitore appena le
operazioni in strumenti derivati e in warrant disposte per finalità
diverse da quelle di copertura abbiano generato una perdita, effettiva o
potenziale, pari o superiore al 50% del valore dei mezzi costituiti a titolo
di provvista e garanzia per l'esecuzione delle operazioni".
Ferma restando la necessità di
adempiere al citato obbligo in forma scritta, si segnala l'opportunità che la
comunicazione sia anticipata via Internet.
"Attestazione degli ordini, e rendicontazione dell'eseguito Nel caso di
ricezione di ordini via Internet, l'obbligo del rilascio al cliente di
un'attestazione cartacea (art. 60 del regolamento n. 11522/1998) e di invio
della nota informativa di eseguito o della rendicontazione periodica (art. 61
e art.62 del regolamento n. 11522/1998) possono realizzarsi anche tramite
l'utilizzo della stessa rete Internet, purché le modalità tecniche utilizzate
consentano al cliente di acquisire disponibilità della documentazione su
supporto duraturo (art. 75, comma 3, del regolamento n. 11522/1998) e fermi
restando i requisiti di contenuto stabiliti dalla disciplina per ciascuno dei
documenti richiamati.
Procedure: la modalità di
esecuzione del servizio, ed il fatto che molte delle interazioni con il
cliente avvengano on line rendono particolarmente importante garantire
comunque l'osservanza della disposizione secondo cui gli intermediari "si
dotano di procedure idonee a ricostruire le modalità, i tempi e le
caratteristiche dei comportamenti posti in essere nella prestazione dei
servizi" (art. 56, comma 2, lett. a), del regolamento n. 11522/1998).
Rapporti con le Autorità di Vigilanza L'intermediario deve essere in
condizione di estrarre prontamente dai propri archivi e di esibire alle
Autorità di Vigilanza, la documentazione, di cui si cura di garantire l'immodificabiità,
che avesse consegnato o ricevuto via Internet".
Infine da ricordare che la
promozione e collocamento di strumenti finanziari on line comportano come
detto l'assolvimento degli obblighi previsti dalla legge 197/91 cosiddetta
'antiriciclaggio' per ciò che concerne l'identificazione dell'investitore, tra
cui l'obbligo per l'intermediario, di identificare soggetti che eseguono
operazioni di importo superiore a 20.000.000 delle vecchie lire.
Per quanto concerne ancora l'informativa dell'investitore vi è chi ha dato
particolare importanza alla educazione all'investimento "I servizi aggiuntivi
offerti tramite il Web rappresentano un fattore critico di successo. I
prodotti di gestione, infatti, analogamente a quelli bancari e assicurativi,
presentano un elevato tasso di standardizzazione: il cliente viene quindi
acquisito anche attraverso servizi aggiuntivi come la consulenza finanziaria e
fiscale e la disponibilità di report costanti sull'andamento dei mercati.
Molto spesso si parla del prodotto "informazione" in modo superficiale; si
discute dei "contenuti" del Web senza riflettere sul loro costo o sulla loro
qualità.
L'informazione, nelle sue diverse accezioni, in realtà è un servizio e un
prodotto che nell'era digitale e nella net economy può decretare il successo o
il fallimento di un'iniziativa. In questa analisi sono state considerate due
classi di informazioni: informazioni finanziarie (generali e
specifiche) e informazioni di supporto all'attività di consulenza e
formazione.
L'offerta on line delle informazioni finanziarie avviene attraverso modalità
differenti: in alcuni casi, per esempio, è disponibile e classificata sul Web
e il cliente vi accede durante la sua navigazione, visitando ciò che è più
utile alla sua attività d'investimento.
Una seconda modalità, molto apprezzata, è quella delle newsletter: i clienti
ricevono un report presso la loro e-mail con cadenza prestabilita. Ad ogni
modo, per ciò che concerne l'informativa finanziaria generale disponibile sul
sito, è necessario sottolineare che la totalità degli operatori offre
informazioni più o meno dettagliate sui propri prodotti con una finalità
puramente descrittiva e di marketing." (ANDERSEN - LUISS CERADI, Rapporto sull
e-finance, dall'ampiezza dei servizi alla qualità dell'offerta 2001, Roma, 69
ss,
www.archivioceradi.luiss.it).
Questo livello d'informazione viene considerato come il primo approccio alla
Rete, a scopo di presentazione e conoscenza della propria offerta. ma possono
esservi livelli ulteriori "Il secondo livello dell'informativa generale è
rappresentato da analisi sull'andamento dei mercati nei diversi comparti di
investimento nella forma di report e commenti, ossia documenti di analisi
degli strumenti del risparmio gestito e commento degli andamenti dei mercati
finanziari, oppure di news economiche in tempo reale.
Certamente una delle più
importanti conseguenze derivanti dallo sviluppo di Internet è la crescente
diffusione delle informazioni, economiche, finanziarie e di attualità: se è
evidente quale siano le prerogative della comunicazione, risulta altresì
chiaro quale siano le potenzialità del binomio
comunicazione-tecnologia e quale forza esso racchiuda.
Il valore dell'informazione
nell'era di Internet deve essere quindi analizzato attentamente: in un momento
in cui il progresso tecnologico rende sempre più fruibili i servizi finanziari
e determina una graduale riduzione dei costi loro connessi, l'informazione
rappresenta un fattore di differenziazione.
Si assiste, infatti, ad un processo di "commodization" dei prodotti
finanziari: in un mercato caratterizzato da una sostanziale
"standardizzazione" dell'offerta, la differenziazione dei servizi
complementari rappresenta un efficace strumento di marketing, in grado di
attrarre nuovi clienti o di mantenere quelli già esistenti... .
In conclusione, una corretta gestione ed erogazione dell'informazione
rappresenta oggi un elemento fondamentale dell'offerta on line, e può
configurarsi, pertanto, sia come fonte informativa per i prodotti, che come
supporto per la vendita di altri. Nel primo caso esse hanno il compito di
aprire le "porte" del Web e di indirizzare il cliente che spesso è già
consapevole delle proprie decisioni di investimento; altre volte, invece,
l'utente è solo incuriosito e la "navigazione" consente semplicemente di
effettuare un'analisi comparativa. Il canale virtuale deve quindi trasferire
al cliente quel set informativo necessario per fornire una risposta alle sue
domande, alla curiosità, ai suoi bisogni, eventualmente integrabile attraverso
canali fisici complementari.
Ad ogni modo, analogamente all'offerta delle polizze assicurative, anche
quella dei prodotti di risparmio determina un conflitto di interesse tra la
Rete virtuale e quella fisica, ed in particolare con quella dei promotori che
sono tra i protagonisti del settore dell'e-Asset Management. Per il tramite
dell'attività di aggiornamento, formazione, e selezione, i promotori svolgono
funzioni proprie dei consulenti finanziari, rappresentano i "fiduciari" delle
famiglie e dei piccoli risparmiatori e tentano, pertanto, di preservare il
loro rapporto con la clientela.
La diffusione di Internet mette
quindi in pericolo la loro relazione con il cliente che cerca sempre più
spazio e autonomia nella gestione del proprio risparmio: Internet ha
sicuramente facilitato e agevolato questa autonomia.
Tuttavia quando il settore dell'e-Asset Management inizierà ad operare in modo
stabile dovrà necessariamente integrare la propria struttura telematica con i
canali fisici, che diverranno sempre più canali di supporto e assistenza alla
clientela, anziché luoghi di esecuzione e operatività.
E' realistico prevedere che,
ancora per lungo tempo, la maggior parte dei risparmiatori preferirà gestire
le proprie finanze personali rivolgendosi in tutto o in parte a intermediari
fisici (sportelli bancari e promotori finanziari). Il presente e il futuro
sono proiettati nella multicanalità, cioè nell'integrazione dell'offerta sui
diversi veicoli, in modo da raggiungere e soddisfare i risparmiatori, i quali,
se vorranno gestire le loro finanze in modo ottimale, dovranno comunque
acquisire un minimo di dimestichezza con l'operatività e la possibilità di
informarsi a distanza". (ANDERSEN - LUISS CERADI, op. cit. 69 ss).
3 La direttiva 2002/65/ CE e la commercializzazione a distanza di servizi
finanziari ai consumatori.
Particolare importanza riveste la recente direttiva 2002/65/CE ha tra i suoi
meriti innanzitutto quello di aver dato una definizione di servizio
finanziario che, ai sensi dell'art. 2, lett. b) include "'qualsiasi servizio
di natura bancaria, creditizia, assicurativa, servizi pensionistici
individuali, di investimento e di pagamento"'.
Obiettivo fondamentale è quello di potenziare la tutela del consumatore, in
ragione del rischio maggiore cui è esposto nella negoziazione a distanza di
servizi finanziari.
Tale obiettivo viene realizzato mediante un incremento della informativa
fornita all'investitore on -line, che , ai sensi dell'art. 3 deve essere
fornita in tempo utile prima che il consumatore sia vincolato da un contratto
a distanza, informativa che deve riguardare:
1) il fornitore 2) il servizio finanziario 3) il contratto a distanza 4) il
ricorso Le informazioni di cui sopra, il cui fine commerciale deve risultare
in maniera inequivoca, sono fornite in modo chiaro e comprensibile con
qualunque mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione a distanza utilizzata,
tenendo debitamente conto in particolare dei principi di buona fede nelle
transazioni commerciali e dei principi che disciplinano la protezione delle
persone che, secondo la legislazione degli Stati membri, sono ritenute
incapaci, quali i minori.
Le informazioni relative agli obblighi contrattuali, da comunicare al
consumatore nella fase precontrattuale, devono essere conformi agli obblighi
contrattuali imposti dalla legge che si presume applicabile al contratto a
distanza qualora questo sia concluso.
Per quanto la comunicazione delle condizioni contrattuali e delle informazioni
preliminari l'art. 5 della direttiva dispone che "1. Il fornitore comunica al
consumatore tutte le condizioni contrattuali nonché le informazioni di cui
all'articolo 3, paragrafo 1, e all'articolo 4 su supporto cartaceo o su un
altro supporto durevole, disponibile ed accessibile per il consumatore in
tempo utile, prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza
o da un'offerta.
2. Il fornitore ottempera all'obbligo di cui al paragrafo 1 subito dopo
la conclusione del contratto a distanza, se quest'ultimo è stato concluso su
richiesta del consumatore utilizzando una tecnica di comunicazione a distanza
che non consente di trasmettere le condizioni contrattuali né le informazioni
ai sensi del paragrafo 1.
3. In qualsiasi momento del rapporto contrattuale il consumatore, se lo
richiede, ha il diritto di ricevere le condizioni contrattuali su supporto
cartaceo. Inoltre il consumatore ha il diritto di cambiare la tecnica di
comunicazione a distanza utilizzata, a meno che ciò non sia incompatibile con
il contratto concluso o con la natura del servizio finanziario prestato" (Dir.
2002/65/CE, art. 5).
Nella direttiva 97/7, invece la conferma scritta delle informazioni
preliminari deve esser fornita "all'atto della esecuzione del contratto ed al
più tardi al momento della consegna per quanto riguarda i beni". Vi è quindi
una informazione successiva nel caso in cui il consumatore acquisti un bene,
vi è una informazione preventiva, nel caso in cui si acquisti un servizio
finanziario.
Per quanto concerne il diritto di recesso l'art. 6 dispone che "1. Gli Stati
membri fanno in modo che il consumatore disponga di un termine di quattordici
giorni di calendario per recedere dal contratto senza penali e senza dover
indicare il motivo.
Tuttavia, tale termine è esteso a trenta giorni di calendario per i contratti
a distanza aventi per oggetto le assicurazioni sulla vita di cui alla
direttiva 90/619/CEE e le operazioni aventi ad oggetto gli schemi
pensionistici individuali.
Il termine durante il quale può
essere esercitato il diritto di recesso decorre:
- dalla data della conclusione del contratto, tranne nel caso di tali
assicurazioni sulla vita, per le quali il termine comincia a decorrere dal
momento in cui al consumatore viene comunicato che il contratto è stato
concluso, oppure- dalla data in cui il consumatore riceve le condizioni
contrattuali e le informazioni di cui all'articolo 5, paragrafi 1 o 2, se tale
data è successiva a quella di cui al primo trattino.
Oltre al diritto di recesso, gli Stati membri possono prevedere che
l'applicabilità dei contratti relativi ai servizi di investimento sia sospesa
durante la decorrenza del termine previsto nel presente paragrafo."(art. 6).
Peraltro l'art. 6, co.2 in una serie di ipotesi previste dall'art. 6, co. 2
della direttiva prevede una serie di ipotesi in cui il diritto di recesso non
si applica a) ai servizi finanziari il cui prezzo dipende da fluttuazioni del
mercato finanziario che il fornitore non è in grado di controllare e che
possono aver luogo durante il periodo di recesso, quali ad esempio i servizi
riguardanti:
- operazioni di cambio,
- strumenti del mercato monetario,
- valori mobiliari,
- quote di un organismo di investimento collettivo,
- contratti a termine fermo (futures) su strumenti finanziari, compresi gli
strumenti equivalenti che si regolano in contanti,
- contratti a termine su tassi di interesse
- contratti swaps su tassi d'interesse, su valute o contratti di scambio
connessi ad azioni o a indici azionari (equity swaps),
- opzioni per acquistare o vendere qualsiasi strumento previsto dalla presente
lettera, compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in contanti. Sono
comprese in particolare in questa categoria le opzioni su valute e su tassi
d'interesse;
b) alle polizze di assicurazione viaggio e bagagli o alle analoghe polizze
assicurative a breve termine di durata inferiore a un mese;
c) ai contratti interamente eseguiti da entrambe le parti su richiesta
esplicita del consumatore prima che quest'ultimo eserciti il suo diritto di
recesso."(art. 6, co. 2)
La direttiva inoltre dispone che gli Stati membri possono prevedere che il
diritto di recesso non si applichi ai crediti diretti a permettere di
acquistare o mantenere diritti di proprietà su terreni o edifici; ai crediti
garantiti da ipoteca su beni immobili o da diritti su beni immobili; alle
dichiarazioni dei consumatori rilasciate dinanzi ad un pubblico ufficiale a
condizione che il pubblico ufficiale confermi che al consumatore sono
garantiti i diritti di cui all'articolo 5, paragrafo 1.
Se esercita il suo diritto di recesso, il consumatore invia, prima dello
scadere del termine, una comunicazione che costituisca un mezzo di prova
conformemente alla legislazione nazionale.
Il termine si considera rispettato se la comunicazione, sempreché effettuata
per iscritto o mediante altro supporto durevole disponibile e accessibile al
destinatario, sia inviata anteriormente alla scadenza del termine.
La direttiva lascia impregiudicate le disposizioni legislative e regolamentari
degli Stati membri in materia di scioglimento, estinzione o non applicabilità
del contratto a distanza o il diritto del consumatore di ottemperare ai suoi
obblighi contrattuali prima del termine fissato dal contratto a distanza.
Questo vale a prescindere dalle condizioni e dagli effetti giuridici della
risoluzione del contratto a distanza.
La direttiva 2002/65, è
applicabile dunque a tutte le operazioni di trading on line, durante la quale
il contratto giunge a conclusione on line, mentre secondo la disciplina
nazionale vigente in materia finanziaria, è richiesta la forma scritta come
requisito di validità del contratto nella maggior parte dei casi.
Peraltro per l'espresso rinvio nel considerando n. 6, trovano applicazione
tutte le norme contenute nella direttiva 2000/31 sul commercio elettronico tra
cui l'art. 11 che prevede come il prestatore debba accusare ricevuta
dell'ordine del destinatario del servizio senza ingiustificato ritardo e per
via elettronica.
Fino al recepimento di tale direttiva, in materia di servizi finanziari la
normativa applicabile, seppur parzialmente, resta il d.lgs. 50/92, relativo ai
contratti negoziati fuori dei locali commerciali, mentre non trova
applicazione il d. lgs. 185/99 relativo alla protezione dei consumatori in
materia di contratti a distanza, stante la esclusione prevista dall'art. 3
proprio relativamente ai servizi finanziari. Altro poi occorre adesso
precisare (segue.).