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CIRCOLARE
18 dicembre 2001, n. 462.
Ministero delle Infrastrutture e dei
Trasporti
Sentenza
della Corte di giustizia europea (Sesta Sezione) 12 luglio 2001 (c-n.
399/98) sulla
realizzazione diretta da parte di un privato di opere di urbanizzazione a
scomputo del contributo di concessione dovuto. Appalto di lavori pubblici, ai
sensi della direttiva 93/37. Indirizzi e chiarimenti operativi. (Pubblicato su G.U.
n. 300 del 28-12-2001).
Con la sentenza del 12 luglio 2001
(c-399/98), la Corte di giustizia della Comunità europea - Sesta Sezione, ha
ritenuto che la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina
le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori, osta ad una normativa
nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da
tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano
di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di
urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il
rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o
superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi.
La sentenza è relativa alla realizzazione
di un'opera di urbanizzazione di importo, stimato in base ai prezzi e alle
modalità di computo approvati dalle amministrazioni comunali, pari o superiore
a 5.000.000 di ecu. Gli stessi contenuti della sentenza in esame hanno riguardo
agli affidamenti dei relativi incarichi di progettazione, come disciplinati
dalla direttiva del consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE recepita dal decreto
legislativo 17 marzo 1995, n. 157.
Secondo il dispositivo della sentenza,
all'opera urbanizzazione di importo pari o superiore a 5.000.000 di ecu (pari a
L. 9.681.350.000) si applica, ai fini dell'affidamento, il contenuto della
direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE.
A tale proposito, comunque, la soglia dei
5.000.000 di ecu non deve essere considerata con riguardo al complesso delle
opere di urbanizzazione ma con riferimento alla singola opera, come
individuata, da parte del responsabile del procedimento, nell'ambito della progettazione
dell'intervento di trasformazione urbanistica, secondo criteri di funzionalità,
fruibilità e fattibilità dell'opera di urbanizzazione con riferimento all'art.
14, comma 7, della legge n. 109/1994.
Nel contesto suddetto è, in linea
generale, l'amministrazione comunale che gestisce le procedure di appalto.
Nella sentenza citata - peraltro, premessa la finalità della Direttiva europea
di tutelare la concorrenza - si sostiene che l'amministrazione comunale possa
affidare al privato lottizzante la realizzazione di un'opera di urbanizzazione
esclusivamente nella forma del mandato alla realizzazione, a spese di
quest'ultimo, per conto del comune e nel rispetto delle regole europee che si
applicano allo stesso comune concedente.
Il principio di diritto affermato, con
riferimento alle opere di importo superiore a 5.000.000 di ecu, è fondato
sull'assunto che la realizzazione delle opere crea in ogni caso vantaggio per
il privato che lucra un corrispettivo pari all'esonero dall'obbligo del
versamento di quanto dovuto a titolo di onere di urbanizzazione.
Ne deriva che tale principio non si
applica laddove l'affidamento dell'incarico non assume caratterizzazione
onerosa, ossia quando il privato manifesti la disponibilità all'esecuzione
dell'opera senza ricevere corrispettivo sub specie di esonero dal pagamento
degli oneri di urbanizzazione.
Attesa la rilevanza della questione, il
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ai fini di certezza del
diritto, ha in corso di elaborazione le espresse modifiche legislative
finalizzate a contemperare le necessità di tempestività, garanzia e contestuale
esecuzione delle opere di urbanizzazione nell'ambito di un piano di
lottizzazione convenzionato (o di altro strumento di programmazione negoziata)
con la direttiva europea n. 93/37/CEE.
D'altro canto, il principio di primazia
del diritto comunitario comporta l'immediata operatività della prescrizione
comunitaria e la conseguente disapplicazione delle disposizioni interne
eventualmente contrastanti, a prescindere dalle modifiche de iure condendo
della legislazione nazionale.
Tuttavia sulla base dei principi affermati
dalla Corte di Giustizia è da ritenere impregiudicata la definizione dei lavori
che siano già iniziati alla data del 12 luglio 2001 nell'ambito dei piani di
lottizzazioni o di altri interventi di trasformazione urbanistica.
Roma, 18 dicembre 2001.
Il Ministro: Lunari
Corte di Giustizia della Comunità Europea - Sesta Sezione - Sentenza 12 luglio
2001 - procedimento C-399/98 - Presidente C. Gulmann, Relatore V. Skouris,
Avvocato generale P. Léger - Ordine degli Architetti delle Province di Milano e
Lodi, Piero De Amicis (avv. F. Sciaudone, P. Mantini), Consiglio Nazionale
degli Architetti, Leopoldo Freyrie (avv. A. Tizzano), Comune di Milano (avv.ti
F.A. Roversi Monaco, G. Pittalis, S. De Tuglie, L.G. Radicati di Brozolo, A.
Kronshagen), Pirelli SpA (avv.ti G. Sala, A. Pappalardo e G. Greco), Milano
Centrale Servizi SpA (avv.ti G. Sala, A. Pappalardo e L. Decio), Fondazione
Teatro alla Scala (avv.ti P. Barile, S. Grassi e V.D. Gesmundo); Governo
italiano (agente U. Leanza, Avv. Stato P.G. Ferri e M. Fiorilli), Commissione
delle Comunità europee (agenti P. Stancanelli e M. Nolin). Domanda di pronuncia
pregiudiziale ex art. 177 - ora 234 - del Trattato CE promossa dal TAR
Lombardia Milano, Sez. III, ord. 28 agosto 1998
n. 35.
La direttiva 93/37/CEE
osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle
procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una concessione
edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di
un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto
per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera
eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi (5.000.000
di ecu).
La realizzazione diretta
di un'opera di urbanizzazione secondaria può costituire un appalto pubblico di
lavori ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva 93/37 CEE, sia per la
loro idoneità funzionale a soddisfare le esigenze di urbanizzazione non
limitate al semplice insediamento individuale, sia perchè l'amministrazione
competente ha il pieno controllo di tali opere, in forza di un titolo giuridico
che ne assicura alla stessa la disponibilità al fine di garantirne la fruizione
collettiva da parte di tutti gli utenti della zona (nella specie, si discuteva
della costruzione del teatro della Bicocca o Scala 2001 in un quadro di
riconversione urbanistica di una ex zona industriale).
La realizzazione diretta
delle opere di urbanizzazione non esclude l'esistenza dell'elemento
contrattuale previsto dall'art. 1, lett. a), della direttiva 93/37 CEE:
infatti, l'amministrazione comunale conserva in ogni caso la facoltà di
esigere, anziché la realizzazione diretta delle opere, il pagamento di una
somma commisurata al costo effettivo delle medesime nonché all'entità ed alle
caratteristiche dell'insediamento. Inoltre, in caso di realizzazione diretta
delle opere di urbanizzazione, occorre comunque procedere alla stipula di una
convenzione di lottizzazione tra l'amministrazione comunale ed il proprietario
o i proprietari dei terreni da lottizzare. Infine, se è vero che
l'amministrazione comunale non ha la facoltà di scegliere la propria
controparte contrattuale (essendo controparte colui che ha la proprietà dei
terreni da lottizzare), ciò non è sufficiente ad escludere il carattere
contrattuale del rapporto che unisce l'amministrazione comunale ed il
lottizzante.
Obiettivo della direttiva
93/37 CEE è di aprire alla concorrenza il settore degli appalti pubblici di
lavori, contro il rischio di favoritismi da parte dei pubblici poteri.
Pertanto, il fatto che i pubblici poteri non abbiano la possibilità di
scegliere la loro controparte contrattuale (come nel caso della realizzazione
delle opere di urbanizzazione "a scomputo") non vale, di per sé, a
giustificare la non applicazione della direttiva, in quanto una siffatta
eventualità porterebbe al risultato di escludere dalla concorrenza comunitaria
la realizzazione di un'opera altrimenti ricadente nell'ambito di applicazione
della direttiva medesima.
Il titolare di una
concessione edilizia o di un piano di lottizzazione che realizzi le opere di
urbanizzazione non effettua alcuna prestazione a titolo gratuito, ma estingue
un debito di pari valore che sorge in favore del Comune, ossia il contributo
per gli oneri di urbanizzazione, senza che il carattere alternativo
dell'obbligazione - contributo pecuniario o esecuzione diretta delle opere -
consenta di differenziarne la causa a seconda della modalità di adempimento
prescelta (o prestabilita dal legislatore).
Per garantire il rispetto
della direttiva 93/37 in caso di realizzazione di un'opera di urbanizzazione,
non deve necessariamente essere l'amministrazione comunale ad applicare le
procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva. L'effetto utile della
direttiva risulta ugualmente garantito qualora la normativa nazionale
conferisse all'amministrazione comunale il potere di obbligare il lottizzante
titolare della concessione, mediante accordi stipulati con questo, a realizzare
le opere pattuite ricorrendo alle procedure previste dalla direttiva, e ciò
affinché vengano rispettati gli obblighi incombenti in proposito
all'amministrazione comunale in forza della direttiva medesima. In tal caso,
infatti, il lottizzante, alla luce degli accordi conclusi con il Comune che lo
esentano dal contributo per gli oneri di urbanizzazione in cambio della
realizzazione di un'opera di urbanizzazione pubblica, deve essere considerato
come titolare di un mandato espresso conferito dal Comune ai fini della
costruzione di tale opera. Una tale possibilità di applicazione delle regole di
pubblicità della direttiva da parte di soggetti diversi dalle amministrazioni
aggiudicatrici è peraltro espressamente prevista dall'art. 3, n. 4, della
direttiva stessa in caso di concessione di lavori pubblici.