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Determinazione 16 maggio 2002 n. 9
Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici - Trattative private: offerte anomale.
(GU n. 128 del 3-6-2002)
IL
CONSIGLIO
Premesso
che:
Sono
pervenuti all'Autorita' numerosi quesiti riguardanti l'applicabilita' della
procedura di esclusione automatica di cui all'art. 21, comma 1-bis della legge
n. 109/1994 e s.m. alle gare informali che precedono l'affidamento a trattativa
privata.
Considerato:
L'art.
21, comma 1-bis della legge n. 109/1994 e s.m. – ultimo periodo - dispone:
"Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla
soglia comunitaria, l'amministrazione interessata procede alla esclusione
automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso
pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente
comma. La procedura di esclusione automatica non e' esercitabile qualora il
numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque.".
Pur
essendo inserita in un articolo esclusivamente dedicato all'asta pubblica ed
alla licitazione privata, detta disposizione ha fatto nascere perplessita' circa
la sua applicazione anche nel caso di trattativa privata, questione che ha
carattere generale.
Preliminarmente
va osservato che la ratio della disciplina delle offerte anomale e' quella di
tendere al contemperamento di due interessi: l'opportunita' di assicurare
all'amministrazione l'aggiudicazione al prezzo piu' basso e l'esigenza di
impedire che offerte troppo esigue, apparentemente idonee a realizzare il
maggior risparmio di spesa, risultino in realta' poco convenienti, determinando
irregolarita' nell'esecuzione e contenzioso spesso ampio e costoso.
Il
meccanismo di esclusione delle offerte ritenute incongrue costituisce pertanto
principio di carattere generale, volto a garantire la serieta' del procedimento
e posto a garanzia dell'amministrazione in applicazione del piu' generale
principio secondo cui le parti, nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo la buona fede.
Il
diniego di assegnazione per eccessivo ribasso, infatti, tende al perseguimento
dell'interesse pubblico per la corretta esecuzione delle opere, dovendosi
evitare che le imprese, indotte ad elevare in misura abnorme i ribassi per
assicurarsi i lavori, tendano poi a riequilibrare il sinallagma contrattuale
frapponendo difficolta' in fase esecutiva, con inevitabili ricadute in termini
di corretta realizzazione delle opere e di rispetto dei tempi contrattuali; il
meccanismo di esclusione delle offerte anomale risulta pertanto coerente con lo
svolgimento di procedure di gara, ove l'osservanza dei principi fondamentali che
ad esso sovrintendono (della concorrenza fra gli imprenditori, della parita' di
trattamento dei concorrenti nonche' della continuita' della gara), tende ad
assicurare il prezzo piu' congruo garantendo nel contempo la procedura da
interventi estranei o favoritismi.
La
trattativa privata puo' essere impiegata soltanto in casi particolari e, ai
sensi dell'art. 24, comma 5, della legge n. 109/1994 sopra citata, deve essere
preceduta da gara informale o ufficiosa; questa disposizione ha l'intento di
procedimentalizzare anche la trattativa privata.
Pur
se la giurisprudenza amministrativa e' da tempo orientata ad applicare alle
cosiddette gare informali tuffi i principi (par condicio, segretezza delle
offerte...) elaborati con riferimento alle gare ad evidenza pubblica, ed anche
se la giurisprudenza penale ritiene configurabile anche nelle gare informali il
reato di turbativa d'asta, tuttavia va evidenziato che il meccanismo di
esclusione automatica delle offerte anomale e' da mettere in relazione con
l'aggiudicazione da effettuarsi sulla base delle offerte dei concorrenti senza
alcun intervento di valutazione, fatto salvo per gli appalti sopra soglia
comunitaria, mentre, nel caso di trattativa privata, diritti ed obblighi per
l'amministrazione e per il privato scaturiscono solo con la formale stipulazione
del contratto. Alla conclusione delle gare non e', infatti, attribuito l'effetto
di aggiudicazione, e quindi il valore di conclusione del contratto, bensi' solo
quello di individuazione del miglior offerente, con il quale la pubblica
amministrazione andra' poi a definire il contratto, con un'ampia
discrezionalita' di valutazione circa il corrispettivo.
Occorre
peraltro considerare che l'art. 78 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999, al comma 3, prevede che "la stazione appaltante negozia il
contratto con l'impresa che ha offerto le condizioni piu' vantaggiose, previa
verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per
l'aggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o
licitazione privata, sulla base della documentazione esibita dall'impresa
prescelta".
Detta
norma va interpretata nel senso che le condizioni piu' vantaggiose sono valutate
discrezionalmente dalla stazione appaltante e comunque senza applicare le
procedure delle offerte anomale e che solo l'impresa prescelta, e non anche
tutte quelle partecipanti, deve documentare i propri requisiti di
qualificazione, rispondendo tale dettato normativo ad esigenze di snellezza e
celerita' della procedura.
Dalle
considerazioni svolte segue che nei casi di gara informale che precede gli
appalti a trattativa privata non sussistono le condizioni per l'applicazione del
meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale.
Roma,
16 maggio 2002
Il
presidente: Garri