Determinazione 16 ottobre 2002,
n. 27
Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici. Prime indicazioni sulla applicazione della legge 1 agosto 2002, n. 166.
(GU n. 261 del 7-11-2002)
IL CONSIGLIO
Premesso:
Sono pervenute da piu' parti all'Autorita' richieste di chiarimenti sull'applicazione delle variazioni e integrazioni introdotte nella legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni dall'art. 7 della legge 1 agosto 2002, n. 166, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 18 del 3 agosto 2002, e, pertanto, entrata in vigore il 18 agosto successivo. Data l'importanza di queste modifiche, e considerata la non dilazionabilita' d'un primo ed immediato intervento, per la parte almeno riguardante i formulati quesiti, onde evitare che si renda incerta e difforme, da stazione appaltante a stazione appaltante, l'applicazione delle nuove disposizioni, si offrono di seguito i risultati di una prima analisi ed interpretazione delle nuove norme.
Considerato:
Preliminarmente, va rilevato che la legge 1 agosto 2002, n. 166 - come del resto quasi tutte le altre precedenti versioni della legge-quadro in materia di lavori pubblici (ad eccezione della
cosiddetta "Merloni bis" decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 giugno 1995, n. 216) - manca, tranne che per alcune norme, di specifiche disposizioni transitorie, che possano agevolare la soluzione dei relativi problemi interpretativi. Questi vanno risolti sulla base sia del criterio intertemporale comunemente indicato dalla giurisprudenza (v. ad esempio Cons. Stato, V, 11 maggio 1998, n. 226; Cons. Stato, V, 14 aprile 2000, n. 2237; Cons. Stato, V, 22 settembre 2001, n. 4989), nel senso della vincolativita' della lex specialis fissata con gli atti di gara, ancorche' non coerente con lo ius superveniens eventualmente intervenuto dopo la loro emanazione (con la conseguenza di assoggettare il procedimento alla disciplina vigente all'epoca di pubblicazione del bando, e di considerare irrilevanti le modifiche normative intervenute successivamente a tale data), sia di quello seguito in via interpretativa in occasione dell'entrata in vigore della cosiddetta "Merloni ter" (legge 18 novembre 1998, n. 415 e circolare del Ministero dei lavori pubblici, 22 dicembre 1999, n. 2100/UL) secondo cui, ed analogamente, le innovazioni normative intervenute si e' inteso dovessero applicarsi esclusivamente ai bandi di gara pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, mentre le procedure di gara in corso erano da assoggettare alle previgenti regole, anche se il relativo iter si fosse protratto
successivamente all'entrata in vigore della nuova legge.
Questo criterio intertemporale ha poi avuto conferma con il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il cui art. 232, comma 3, espressamente
prevede l'applicabilita' delle proprie norme relative alle modalita' di svolgimento delle procedure di gara ove i bandi fossero stati pubblicati successivamente alla propria entrata in vigore. Questi medesimi principi sono stati poi a base della determinazione dell'Autorita' del 7 dicembre 2000, n. 54, riguardante il regime transitorio del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554.
A) Nel merito dei quesiti avanzati, va in primo luogo osservato che, sul piano della delimitazione dell'ambito oggettivo d'applicazione della legge-quadro (art. 2, comma 1), non vi sono indicazioni da fornire in quanto il testo introdotto dalla legge n. 166/2002 non ha apportato modifiche
specifiche a quello previgente.
Va rilevato soltanto che, anche per i contratti di fornitura e di servizi, ai sensi del comma
11-septies aggiunto all'art. 8 della legge-quadro, i lavori, ove previsti ed anche se accessori e di rilievo economico inferiore al 50 per cento dell'importo dell'appalto, devono essere eseguiti esclusivamente da imprese in possesso di attestazione di qualificazione. Cio' pone la necessita'
che, ove la stazione appaltante ritenga che gli stessi debbano essere eseguiti direttamente dall'aggiudicatario, il bando di gara deve limitare la partecipazione alle associazioni temporanee o consorzi costituiti da fornitori o prestatori di servizi e da imprese di costruzioni munite delle relative necessarie qualificazioni.
L'Autorita' ha espresso il proprio avviso in ordine ai presupposti che consentono di classificare una prestazione come un appalto di lavori oppure come un contratto misto di forniture e di lavori
accessori nella determinazione del 31 gennaio 2001, n. 5 che si ritiene sia utile richiamare ai fini di interpretare correttamente la nuova disposizione.
B) Altri quesiti riguardano l'ambito d'applicazione della legge-quadro per i soggetti operanti nei settori speciali (ex esclusi). Va rilevato che ai sensi del nuovo comma 4 dell'art. 2, tali soggetti, sono assoggettati alle disposizioni della legge-quadro, nei limiti previsti per gli "altri enti aggiudicatori", per quanto riguarda i lavori di qualsiasi importo relativi alle opere
indicate nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 517/1997 attuativo dell'art. 8, comma 6, del decreto legislativo n. 158/1995 ed ai rilevati aeroportuali e ferroviari. Non e' dettata disciplina alcuna per i lavori cosiddetti "specialistici" e, pertanto, il loro affidamento deve essere effettuato, qualora d'importo pari o superiore alla soglia di cui al decreto legislativo n. 158/1995, secondo le norme del detto decreto e, qualora d'importo
inferiore, secondo i regimi propri dei soggetti che devono comunque avere la necessaria rispondenza ai principi comunitari.
Il disposto, infine, di cui all'ultimo periodo del nuovo comma 4 dell'art. 2 con disposizione chiara, anche alla luce del comma 14-septies dell'art. 17 della legge-quadro, stabilisce che gli enti in esame per gli appalti dei servizi d'ingegneria e architettura, con esclusione di quelli relativi a lavori assoggettati alla legge-quadro, riguardanti lavori previsti in contratti di fornitura e di servizi, applicano le disposizioni di cui al detto decreto legislativo n. 158/1995.
C) Per quanto riguarda, poi, il sistema di qualificazione (art. 8), sono stati formulati quesiti concernenti la data di entrata in vigore delle modifiche apportate con la legge n. 166/2002, con particolare riferimento alla durata delle attestazioni di qualificazione rilasciate prima e dopo il 18 agosto 2002; e' stato chiesto, inoltre, se debba considerarsi abrogata la disposizione che consente di autorizzare soggetti operanti nel settore della certificazione di qualita' a svolgere l'attivita' di attestazione, oppure se tale autorizzazione possa essere ancora concessa e se per questi soggetti sussistono ancora particolari divieti nella loro attivita'. E' stato chiesto, infine, di chiarire il contenuto della disposizione prevista dal quarto periodo della nuova lettera g), del comma 4, dell'art. 8 della legge n. 109/1994 riguardante le attestazioni relative alla categoria OS2.
Al riguardo, va in primo luogo osservato che non e' possibile, ne' per le attestazioni rilasciate prima del 18 agosto 2002, ne' per quelle rilasciate dopo il 18 agosto 2002 ma prima
dell'introduzione della prevista modifica al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, procedere alla verifica delle attestazioni entro il terzo anno del quinquennio di loro validita' come introdotta dalla nuova lettera g) del comma 4 dell'art. 8, stante la mancanza, allo stato,
di indicazioni normative in merito alla ricorrenza dei requisiti di "capacita' strutturale" per la prima volta richiamati nella suddetta disposizione.
Sulla base, inoltre, del fatto che quasi tutte le innovazioni introdotte in materia sono inserite in disposizioni che richiamano il regolamento di qualificazione che il Governo deve provvedere a modificare, si puo' ritenere che le stesse potranno entrare in vigore successivamente alla data di entrata in vigore della nuova stesura del regolamento indicato. In base allo stesso principio, la durata delle attestazioni rilasciate prima del 18 agosto 2002 continua ad essere pari a tre anni e cosi' analogamente hanno durata triennale quelle rilasciate dopo il 18 agosto 2002 ma prima dell'entrata in vigore del nuovo regolamento di qualificazione. E' auspicabile che il regolamento medesimo disponga circa l'eventuale possibilita' di procedere a verifica delle vecchie attestazioni,
prorogandone di conseguenza la validita'.
E' da ritenere, invece, che sia venuta meno, a partire dal 18 agosto 2002, la possibilita' di autorizzare i soggetti operanti nella certificazione di qualita' a svolgere anche l'attivita' di
attestazione, stante la mancata riproduzione della previsione circa tale facolta' nel nuovo testo della lettera b) del comma 4 dell'art. 8 della legge e stante la perdurante vigenza della disposizione (art. 7, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) secondo cui lo statuto delle SOA deve prevedere come oggetto esclusivo l'attivita' di attestazione. Resta, tuttavia, in vigore il divieto per i soggetti operanti nella certificazione di qualita' che, alla data del 18 agosto 2002, erano autorizzati a svolgere l'attivita' di attestazione, a svolgerla nei riguardi di soggetti cui essi hanno rilasciato la certificazione di qualita'.
La disposizione, infine, prevista dal quarto periodo della nuova lettera g) del comma 4 dell'art. 8 della legge n. 109/1994 riguardante le attestazioni relative alla categoria OS2 e' da
considerarsi di immediata applicazione; essa prevede che le attestazioni nella categoria OS2, comunque rilasciate alla data di entrata in vigore della legge n. 166/2002, hanno validita' per tre anni ma consentono di partecipare alle gare soltanto se attestano il possesso dei requisiti previsti dal regolamento di cui all'art. 8, comma 11-sexies (oggi decreto 3 agosto 2000, n. 294, come modificato dal decreto ministeriale 24 ottobre 2001, n. 420) vigente al momento della
pubblicazione del bando. Il che comporta l'opportunita' di prevedere nel bando di gara che qualora l'attestazione sia stata rilasciata antecedentemente alla data di entrata in vigore del
regolamento vigente al momento della pubblicazione del bando medesimo, gli eventuali nuovi requisiti speciali previsti dal regolamento stesso devono essere dimostrati in sede di gara.
D) Alcuni quesiti riguardano le disposizioni relative ai consorzi stabili. E' stato chiesto, in particolare, quale sia il rapporto tra le nuove norme di cui all'art. 12, commi 8-bis e 8-ter, della legge-quadro e quelle contenute nel regolamento sulla qualificazione, e come debba essere interpretato il suddetto comma 8-bis.
Al riguardo, va in primo luogo osservato che le disposizioni di cui al nuovo comma 8-ter dell'art. 12 della legge-quadro sono di immediata applicazione ed hanno, quindi, di fatto abrogato tutte le norme sulla qualificazione dei consorzi stabili previste dal decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e dal decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. A partire dal 18 agosto 2002, i consorzi stabili acquisiscono, quindi, la qualificazione nel
rispetto delle nuove disposizioni e, per quanto riguarda, la qualita', nel rispetto di quanto precisato dall'Autorita' nella
determinazione n. 15 del 16 luglio 2002. La soppressione, invece, del divieto per le imprese facenti parte di un consorzio stabile di partecipare alle gare come consorziato di consorzi di diversa natura e/o di associazioni di imprese trova applicazione, sulla base di quanto precedentemente osservato in ordine alla successione delle leggi nel tempo, alle gare indette successivamente al 18 agosto 2002.
Per quanto riguarda, poi, le disposizioni del comma 8-bis concernenti l'incrementazione della cifra d'affari, esse si applicano solo agli appalti d'importo superiore a euro 20.658.276 (pari a 40 miliardi di vecchie lire) per i quali, oltre al possesso dell'attestazione di qualificazione, che il regolamento di qualificazione considera condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti previsti ai fini dell'affidamento di lavori pubblici (art. 1, commi 3 e 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000), occorre dimostrare di aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d'affari pari ad almeno a tre volte l'importo a base di gara (art. 3, comma 6, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000). La detta cifra d'affari e' pari esclusivamente alla somma di quelle conseguite da tutti i singoli consorziati facenti parte del consorzio, indipendentemente dal fatto che siano o meno indicati come consorziati per i quali il consorzio
concorre (art. 13, comma 4, secondo periodo) e, quindi, senza considerare la cifra d'affari del consorzio. Le rispettive cifre d'affari delle imprese consorziate vanno documentate sulla base di
quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 ed il quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando va identificato con i cinque esercizi per i quali risultino approvati, alla data di pubblicazione del bando, i relativi bilanci.
L'incrementazione percentuale della somma delle cifre d'affari delle imprese consorziate e', poi, da ritenersi pari alla:
a) misura del 20% per quella relativa all'anno antecedente cinque anni da quello del bando di gara;
b) misura del 15% per quella relativa all'anno antecedente quattro anni da quello del bando di gara;
c) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente tre anni da quello del bando di gara;
d) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente due anni da quello del bando di gara;
e) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente un anno da quello del bando di gara.
Va poi considerato al riguardo che dette disposizioni hanno, di fatto, abrogato quella di cui all'art. 97, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 che, tra l'altro, limitava la sua applicazione ai soli primi cinque anni dalla costituzione del consorzio.
E) Con riferimento alla disciplina relativa al divieto di subappalto, alcuni dei proposti quesiti riguardano gli effetti dell'intervenuta sostituzione nell'art. 13, comma 7, della
legge-quadro della parola "ciascuna" con le parole "una o piu'". Per effetto dell'apportata modifica il nuovo testo dell'indicato comma 7 e' nel senso che sussiste il divieto del subcontratto nel caso in cui nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino "opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica", "e qualora una o piu' di tali opere superi altresi' in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori".
In proposito, va in primo luogo ricordato che in vigenza del precedente testo (... e qualora ciascuna di tali opere superi altresi' in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori,
esse ...) il Ministero dei lavori pubblici (circolare 182/400/93 del 1 marzo 2000) e l'Autorita' (determinazioni n. 15 del 18 luglio 2001, e n. 25 del 20 dicembre 2001) avevano interpretato la norma nel senso che il divieto di subappalto sussistesse soltanto se tutte le lavorazioni, previste dal bando di gara in aggiunta alla categoria prevalente, appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 oppure
alle categorie generali, fossero, singolarmente considerate, d'importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto. Il TAR del Lazio, (sentenza 1 agosto 2001, n. 6895, sezione III-bis) sovvertiva l'interpretazione di cui sopra sostenendo che il divieto sussisteva per le lavorazioni appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 le quali,
singolarmente considerate, superavano il 15% dell'importo complessivo dell'appalto, e cio' anche nel caso che le altre fossero di importo inferiore al 15% indicato. Di avviso contrario era, invece, il TAR dell'Emilia e Romagna (sentenza 21 agosto 2002, n, 1097., Sez I) che confermava l'interpretazione del Ministero dei lavori pubblici e
dell'Autorita', rilevando come la stessa fosse rispondente al principio comunitario (sentenza della Corte di giustizia CE del 2 dicembre 1999, cd. "Holst Italia") che
consente ai concorrenti di provare il possesso dei richiesti requisiti tecnici e finanziari avvalendosi delle referenze di altra impresa "qualunque sia la natura giuridica dei vincoli, a condizione che sia in grado di disporre effettivamente di tali capacita'". Va osservato che la modifica apportata al testo della norma dalla legge n. 166/2002 (... e qualora una o piu' di tali opere superi altresi' in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse ...) non appare di interpretazione univoca; ne' contribuiscono ad alcun chiarimento i relativi lavori parlamentari. Infatti, la nuova disposizione, anche con riferimento agli articoli 72, 73 e 74
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 nonche' all'art. 18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55, puo' essere anch'essa interpretata in tre modi diversi: ritenendo, cioe', che il divieto di subappalto sussista qualora la somma degli importi delle lavorazioni - previste dal bando di gara oltre alla categoria prevalente - appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72, comma 4, oppure alle categorie generali, superi il 15% dell'importo
complessivo dell'appalto; ovvero che il divieto di subappalto trovi applicazione per tutte le suddette lavorazioni, indipendentemente dai loro singoli importi, qualora l'importo di almeno una di esse superi il 15% dell'importo complessivo dell'appalto; ovvero ancora, che il divieto di subappalto si applichi soltanto per quelle delle suddette lavorazioni il cui importo, singolarmente considerato, superi il 15% dell'importo complessivo dell'appalto.
Cio' posto, sembra all'Autorita' che la prima interpretazione si traduca, in sostanza, in un divieto quasi assoluto di subappalto. La seconda interpretazione, pur non comportando l'effetto indicato, implica anch'essa un eccessivo irrigidimento del sistema, in quanto il divieto di subappalto riguarderebbe anche lavorazioni di importo molto limitato, con la conseguente necessita' di un quasi obbligo per le imprese di partecipare alle gare costituendo raggruppamenti di tipo verticale. Sembra, quindi, che l'unica lettura della norma che sia coerente con quanto prescritto dal comma 3, dell'art. 18, della legge n. 55/1990, - che prevede la subappaltabilita' di tutte le lavorazioni previste dal bando diverse da quelle della prevalente - e con i principi comunitari richiamati nella citata sentenza del TAR dell'Emilia e Romagna, sia quella di cui alla terza delle indicate
soluzioni, secondo cui il divieto di subappalto si applica alle sole lavorazioni, previste dal bando di gara oltre alla categoria prevalente, appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72, comma 4, oppure alle categorie generali, il cui importo, singolarmente considerato, supera il 15% dell'importo complessivo dell'appalto;
Interpretazione, quella indicata, che trova conferma nell'ultimo periodo aggiunto dalla legge n. 166/2002 al comma 7, dell'art. 13, della legge n. 109/1994, secondo cui "per le medesime speciali
categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non puo' essere artificiosamente suddiviso in piu' contratti". La norma lascia intendere, infatti, che le lavorazioni indicate nel bando, oltre alla categoria prevalente, sono di due tipi: quelle subappaltabili e scorporabili in quanto di importo pari o inferiore al 15 per cento dell'importo complessivo dei lavori e quelle solo scorporabili in quanto di importo superiore al 15 per cento dell'importo complessivo dei lavori.
Va precisato che la nuova normativa non ha inciso sul fatto che le lavorazioni delle categorie a qualificazione obbligatoria (secondo le indicazioni della tabella A allegata al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000), indipendentemente se subappaltabili o non
subappaltabili, debbono essere eseguite (sia come aggiudicatario e sia come subappaltatore) soltanto da imprese qualificate nella specifica categoria con la conseguenza che non esiste nessun problema per quanto riguarda la qualita' dell'esecuzione. Restano, quindi, ancora valide le indicazioni in materia di bandi di gara e d'esecuzione dei lavori, fatto salvo quanto prima precisato in ordine al divieto di subappalto, contenute nella determinazione dell'Autorita' n. 25 del 20 dicembre 2001.
In merito al divieto di subappalto, si e' posto anche il problema se lo stesso operi, nel
presupposto prima precisato, nei riguardi delle sole lavorazioni indicate nel bando di gara oltre alla categoria prevalente che siano appartenenti all'elenco dell'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, o anche nei riguardi di quelle appartenenti alle categorie generali.
L'Autorita' ha espresso l'avviso, nella richiamata determinazione n. 25/2001, che il divieto operi anche nei riguardi delle categorie generali in quanto cosi' va interpretato l'art. 74, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 ed in quanto le lavorazioni delle categorie generali presentano sicuramente aspetti tecnici non inferiori a quelli di molte delle lavorazioni di cui alla suddetta elencazione. A tal proposito si suggerisce alle stazioni
appaltanti di specificare nei bandi di gara che, come e' noto, costituiscono la lex specialis della stessa il suddetto avviso in modo che i concorrenti siano resi edotti delle specifiche regole per essa previste.
Va infine precisato che sicuramente fra le categorie cui, nel presupposto prima specificato, si applica il divieto di subappalto e' da ricomprendere la categoria OG11 in quanto questa e' da
considerarsi appartenente all'elenco delle strutture impianti ed opere speciali di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 per la ragione che non e'
altro che la somma delle lavorazioni indicate nelle lettere b), d), ed e) del suddetto comma, e cioe' delle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30 per le quali nessun dubbio o incertezza esiste in ordine al suddetto divieto di subappalto. Va anche confermato l'avviso contenuto nel punto B della determinazione dell'Autorita' del 7 maggio 2002, n. 8 in ordine alla possibilita' per le imprese qualificate nella categoria OG11 di partecipare alle gare che prevedano una o piu' delle suddette quattro categorie specializzate, possibilita' che e' indipendente dall'eventuale previsione dei bandi (TAR Veneto sez. I, 1 agosto 2002, n. 3837), ma che e' opportuno sia indicata negli stessi.
F) In ordine alle modifiche apportate all'art. 17 della legge n. 109/1994, e' stato chiesto se le societa' di ingegneria possano partecipare alle gare d'importo inferiore alla soglia d'applicazione della disciplina comunitaria anche nel caso in cui le stesse siano state indette prima del 18 agosto 2002. E' stato chiesto, inoltre, se l'obbligo degli affidatari degli incarichi professionali di comprovare la propria regolarita' contributiva (art. 17, comma 8,
ultimo periodo) si applichi o meno alle gare indette prima del 18 agosto 2002 indicato. Infine, e' stato formulato il quesito di come debba essere interpretata la disposizione (art. 17, comma 12-ter, ultimo periodo) che prevede, per la determinazione dei corrispettivi spettanti ai soggetti incaricati di redigere progetti, l'applicazione del decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, fino all'emanazione d'un nuovo decreto interministeriale.
L'Autorita', in primo luogo, ritiene importante esprimere il proprio avviso sulla necessita' che l'innalzamento della soglia per l'affidamento fiduciario non comporti un effetto negativo sul mercato dei servizi di ingegneria e, pertanto, invita le stazioni appaltanti a conformarsi alle indicazioni contenute nelle determinazioni dell'8 novembre 1999, n. 8, del 17 febbraio 2000, n. 5, del 5 aprile 2000, n. 17, del 27 dicembre 2000, n. 57, del 26 luglio 2001, n. 18, del 27
febbraio 2002, n. 3, del 16 luglio 2002, n. 16, del 24 luglio 2002, n. 18 e del 30 luglio 2002, n. 20, rispetto che ritiene ancora piu' indispensabile stante il nuovo limite per il suddetto affidamento fiduciario. Alle stazioni appaltanti spetta di osservare comportamenti concreti che non facciano discendere
dall'affidamento fiduciario degli incarichi un loro frazionamento, con vanificazione del principio della concorrenza ed una cristallizzazione del mercato locale che rimanga riservato, sempre piu', a progettisti gia' specializzati nell'ambito di intervento per precedenti rapporti con la stessa amministrazione.
Cio' premesso, per quanto riguarda il primo quesito, va considerato che l'innovazione legislativa di cui all'art. 7 della legge n. 166/2002 riproduce un indirizzo giurisprudenziale interpretativo gia' consolidato nel precedente sistema. Ne consegue l'incontestabilita' del diritto alla partecipazione per le societa' indicate anche con riferimento alle gare il cui bando sia stato pubblicato prima della riforma. Analogamente di non difficile soluzione sembra il secondo dei formulati quesiti rispetto al quale, sulla base delle precedenti considerazioni in ordine agli effetti della successione di leggi nel tempo, sembra preferibile la tesi secondo cui vanno comunque rispettate le previsioni del bando di gara, con la conseguenza che le nuove norme non trovano applicazione per le gare gia' bandite al 18 agosto 2002.
Per quanto riguarda, infine, il quesito concernente la determinazione dei compensi dovuti ai progettisti, va in primo luogo osservato che l'interpretazione della disposizione ha effetto anche con riferimento all'appalto integrato, (art. 19, comma 1-ter) per il quale l'ammontare delle spese per la progettazione va determinato in conformita' alla normativa concernente le relative gare. Va poi rilevato che la richiesta di parere e' motivata dal fatto che il decreto 4 aprile 2001, cui si fa riferimento nell'ultimo periodo del nuovo comma 12-ter dell'art. 17, e' stato annullato, integralmente e con efficacia erga omnes, con sentenza del TAR Lazio, sez. I, del 23 luglio 2002, n. 6552 e, quindi prima dell'entrata in vigore della legge n. 166/2002, la cui pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e' avvenuta il 3 agosto 2002. L'annullamento e' stato, poi, confermato con sentenza dello stesso TAR dell'8 agosto 2002, n. 7067 e, quindi, dopo la pubblicazione della legge n. 166/2002 nella Gazzetta Ufficiale.
Al riguardo, potrebbe sostenersi sia che il richiamo al decreto indicato contenuto nell'ultimo
periodo del comma 12-ter aggiunto all'art. 17 della legge-quadro abbia comportato una sorta di
"legificazione" dello stesso su cui non puo' avere inciso la sentenza di annullamento del TAR, con
la conseguenza della sua perdurante applicazione fino all'emanazione del nuovo previsto decreto interministeriale, sia l'inconfigurabilita' di una "legificazione", per rinvio, di un provvedimento amministrativo annullato, per giunta antecedentemente all'entrata in vigore della legge che allo stesso rinvia. A preferire tale ultima soluzione interpretativa sembra, indurre il fatto che la legge n. 166/2002, pur avendo inserito nell'art. 17 della legge-quadro il suddetto comma 12-ter, non ha soppresso il comma 14-ter dello stesso articolo, il quale stabilisce che, fino all'emanazione del decreto previsto dall'art. 12-bis (che e' poi quello annullato dal TAR), continuano ad applicarsi le tariffe professionali in vigore e cioe' quelle della legge 2 marzo 1949, n. 143. Al riguardo, mentre risulta pacifica la funzionalita' di approvazione di nuovo provvedimento dei Ministri della giustizia e delle infrastrutture, risulta opportuno, comunque, al fine di evitare contestazioni in sede di liquidazione dei corrispettivi, che di detta interpretazione ne sia fatta esplicita indicazione nei bandi di gara e nei contratti con i professionisti.
G) Per quanto riguarda le modifiche apportate all'appalto integrato (art. 19, comma 1, lettera b), e' stato richiesto se i concorrenti, in base alla nuova normativa, debbano possedere l'attestazione di qualificazione per la progettazione e per la costruzione, oppure possono partecipare alla gara con la qualificazione per sola costruzione. E' stato chiesto, inoltre, se e' sufficiente il possesso dell'attestazione di progettazione e costruzione, oppure e' necessario anche la dimostrazione del possesso dei requisiti previsti per l'affidamento dei servizi di progettazione, o di requisiti progettuali individuati in via discrezionale dalla stazione appaltante. Infine, e' stato formulato il quesito se, nel caso che il concorrente sia in possesso della attestazione di qualificazione per sola costruzione, i requisiti dei progettisti dallo stesso indicati o associati debbano essere quelli previsti per l'affidamento dei servizi di progettazione determinati sulla base dell'importo globale dell'appalto oppure sulla base di tale importo al netto delle spese di progettazione.
Anche per l'appalto integrato l'Autorita', a parte ogni valutazione sul cambiamento rispetto alla precedente netta separazione tra progettazione e realizzazione dell'opera, precisa che spetta alle stazioni appaltanti osservare comportamenti che comunque ne comporti un impiego, in particolare sotto la soglia dei 200.000 euro, che non privilegi le esigenze della realizzazione delle opere e quindi delle imprese costruttrici rispetto a quelle esigenze che sono tutelate con
la progettazione, e cioe' la qualita' delle opere e i loro costi e che non si determini un eccessivo contrarsi del mercato delle progettazioni esecutive, e cio' con attenta comparazione, per i piccoli lavori, tra uso dell'appalto integrato e natura degli interventi da realizzare.
Per quanto riguarda il primo quesito, in base al combinato disposto dell'art. 3, commi 2 e 8, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e dell'art. 19, comma 1-ter, della legge n. 109/1994, si puo' ritenere che, al fine di partecipare ad un appalto integrato, qualunque ne sia l'importo, i concorrenti possono essere in possesso sia della attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione, sia di quella per sola costruzione. In caso di possesso dell'attestazione per progettazione e costruzione, e' necessario che la relativa classifica sia sufficiente a coprire la somma degli importi dei lavori, della sicurezza e della progettazione e che il concorrente sia inoltre in possesso dei requisiti previsti dall'art. 63, comma 1, lettera o) (nel caso che l'importo delle spese di progettazione sia compreso fra Euro 100.000 e la soglia di applicazione della disciplina comunitaria) oppure dall'art. 66 (nel caso che l'importo delle spese di progettazione sia pari o superiore alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria), del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. Nel caso, invece, del possesso dell'attestazione di sola costruzione oppure del possesso di attestazione per progettazione e costruzione ma in carenza degli ulteriori specifici requisiti in precedenza indicati, e' necessario che la classifica dell'attestazione posseduta siasufficiente a coprire la somma degli importi dei lavori e della sicurezza e che il concorrente indichi o associ un progettista e che il progettista indicato o associato possegga i requisiti specifici di cui alla lettera o) del primo comma dell'art. 63 o dell'art. 66 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Con specifico riferimento, poi, a detti ultimi requisiti, si ritiene che gli stessi debbano essere quantificati, per quanto riguarda quelli di cui all'art. 66, comma 1, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, con riferimento all'ammontare delle spese di progettazione esecutiva indicato nel bando di gara e per quanto riguarda quelli di cui all'art. 63, lettera o) e all'art. 66, comma 1, lettere b) e c), con riferimento all'importo dei lavori di ognuna delle classi e categorie cui si suddivide l'intervento, individuate sulla base delle elencazione contenute nelle vigenti tariffe professionali. Si ritiene, poi, che i requisiti medesimi, nel caso in cui il concorrente non indichi o associ un progettista, debbano essere dimostrati con riferimento ai progetti esecutivi redatti direttamente dalla struttura tecnica del
concorrente stesso, determinando, ai fini del requisito di cui all'art. 66, comma 1, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, i corrispettivi che sarebbero spettati, sulla base della tariffa professionale vigente al momento della redazione dei progetti, a professionisti non appartenenti alla suddetta struttura tecnica del concorrente medesimo.
H) In merito all'estensione del criterio di aggiudicazione sulla base dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa operata dal nuovo comma 1-ter dell'art. 21 della legge-quadro, e' stato chiesto se esso puo' essere impiegato solo nel caso che a base di gara sia posto il
progetto definitivo, o anche nel caso che a base di gara sia posto un progetto esecutivo.
Va osservato in proposito che la nuova disposizione prevede che il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa possa essere impiegato, oltre ai casi previsti in precedenza (appalto-concorso e concessione), qualora siano presenti i seguenti presupposti: l'importo dei lavori e' superiore alla soglia comunitaria e nell'intervento e' prevalente la componente tecnologica, o le soluzioni progettuali hanno particolare rilevanza tecnica e, quindi, rendono possibile un miglioramento della progettazione da parte dei concorrenti.
In base a tali presupposti si deve ritenere che e' possibile l'impiego del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia se si pone a base di gara un progetto esecutivo, sia se si pone a base di gara un progetto definitivo. Va pero' osservato che, qualora la stazione appaltante ritenga di fare ricorso al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non e' opportuno che la stessa impegni proprie risorse per redigere un progetto esecutivo che e' destinato ad essere variato anche in aspetti rilevanti. Ne consegue, in tal caso, l'opportunita' di fare ricorso all'appalto integrato in quanto i presupposti prima indicati coincidono con
quelli che consentono tale forma d'appalto. In ogni caso e' opportuno che le stazioni appaltanti, nel caso di ricorso al criterio in esame, provvedano alla nomina di una commissione per la valutazione delle offerte.
I) Con riferimento alle modifiche riguardanti la cauzione definitiva (art. 30, comma 2), e' stato chiesto come debba essere interpretata la norma secondo cui le nuove disposizioni "si applicano anche ai contratti in corso", con specifico riferimento al caso in cui il contratto e' stato gia' stipulato ed i lavori sono in corso di esecuzione, al caso in cui il contratto e' in fase di formalizzazione e fa seguito ad un bando pubblicato prima dell'ultima modifica, al
caso in cui il contratto e' relativo ad un atto aggiuntivo ad un contratto gia' formalizzato.
In proposito, mentre nulla osta all'immediata applicazione a tutti i contratti in corso d'esecuzione dei nuovi e piu' semplificati meccanismi di svincolo della cauzione, (pur se l'applicazione della normativa reca in se il rischio di costituire un disincentivo all'adempimento corretto) non risulta ammissibile e pacifica l'applicazione della nuova disciplina sulla quantificazione della stessa. L'aggravio dell'aggiudicatario che scaturisce dalla prevista incrementazione della cauzione comporta un'alterazione sostanziale ex post dell'equilibrio contrattuale e puo' generare controversie tra le parti in ordine ad un'eventuale risoluzione del contratto.
L) Con riferimento al nuovo testo dell'art. 31-bis della legge, e' stato chiesto quale sia la disciplina applicabile alle gare la cui aggiudicazione e' avvenuta precedentemente al 18 agosto 2002. La richiesta di chiarimento trae origine dal fatto che, ai sensi del comma 1-quater del novellato art. 31-bis le nuove disposizioni "non si applicano ai lavori per i quali l'individuazione del soggetto affidatario sia gia' intervenuta alla data di entrata in vigore della presente disposizione.".
Al quesito si ritiene di dover rispondere nel senso che per i lavori gia' aggiudicati alla data del 18 agosto 2002 debba continuare ad applicarsi la normativa precedentemente vigente e cio' in quanto, con la disposizione transitoria indicata, l'effetto abrogante e' diversamente cadenzato con riferimento alla data di aggiudicazione dell'appalto. Soluzione, quella suggerita, che e' anche coerente con il principio codificato dall'art. 232, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, secondo il quale i modi ed i contenuti delle reciproche obbligazioni sono disciplinate, nel caso di successioni di legge nel tempo, da quelle vigenti al momento della stipulazione del contratto.
M) Altri quesiti riguardano le modifiche introdotte all'istituto del promotore, ed in particolare concernono la possibilita' di applicare le disposizioni di cui al penultimo ed ultimo periodo dell'art. 37-ter della legge introdotti dalla legge n. 166/2002 ai procedimenti in corso.
In primo luogo va ricordato che la possibilita' di realizzare lavori pubblici o di pubblica utilita' su iniziativa del privato e con risorse totalmente o parzialmente private e' stata introdotta
nell'ordinamento con la cosiddetta "Merloni ter" (legge n. 415/1998 che ha aggiunto nella
legge-quadro gli articoli da 37-bis a 37-novies).
Come e' noto, il procedimento prende l'avvio con la presentazione di una proposta da parte di un
promotore, adeguatamente qualificato (art. 99, decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999), avente ad oggetto l'esecuzione e la gestione di un intervento gia' inserito
dall'amministrazione nella propria programmazione triennale, ed ivi previsto da realizzarsi con finanziamento privato (art. 14, commi 2 e 3, art. 37-bis della legge-quadro); tale proposta e'
sottoposta ad una valutazione dell'amministrazione ed in caso di valutazione positiva e' posta a base di una gara per individuare, con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, il soggetto, o i due soggetti, chiamati successivamente a competere con il promotore al fine di ottenere la concessione di costruzione e gestione dell'intervento proposto (art. 37-quater, comma 1, lettera a) della legge-quadro); l'affidamento della concessione avviene al termine di una procedura negoziata "plurima", in cui l'amministrazione mette a confronto il promotore ed il soggetto o i soggetti selezionati mediante valutazione comparativa delle diverse offerte (art. 37-quater, comma 1, lettera b), della legge-quadro).
Cio' premesso, le nuove disposizioni intese a rimuovere quegli elementi di criticita' che nel primo periodo di applicazione dell'istituto hanno costituito una remora al suo sviluppo, con la
introduzione della cosiddetta prelazione a favore del promotore (affidamento al promotore in qualita' di concessionario ove adegui il progetto a quello risultato vincitore), a parte la
configurabilita' di disarmonie rispetto ai principi comunitari, se da un lato possono incentivare la presentazione di proposte, dall'altro rischiano di limitare l'interesse del mondo produttivo a partecipare alla gara per la individuazione dei due partecipanti alla prevista procedura negoziata, gara il cui risultato puo' essere vanificato con l'anzidetta prelazione.
In primo luogo va osservato che le modifiche introdotte nel procedimento del promotore dalla legge n. 166/2002, non hanno alterato nella sostanza la fase della presentazione della proposta e
della sua valutazione da parte dell'amministrazione e sono di immediata applicazione. Il rinvio al regolamento nel testo di cui al novellato comma 1 dell'art. 37-bis e' fatto, infatti, al solo fine di "detta(re) indicazioni per chiarire e agevolare le attivita' di asseverazione", senza alcun riferimento a modifiche di disciplina sostanziale dell'istituto. Sono state, invece modificate le due fasi della gara, quella per l'individuazione dei soggetti da invitare alla
procedura negoziata e quella della procedura negoziata medesima. Relativamente alla prima fase, e' ora possibile scegliere i soggetti anche mediante appalto concorso; relativamente alla seconda, merita soprattutto di essere segnalata la posizione di vantaggio attribuita al promotore, che ora gode di una sorta di diritto di prelazione sull'offerta giudicata dall'amministrazione piu' conveniente in esito alla procedura negoziata.
Cio' considerato in linea generale, puo' esaminarsi il quesito in ordine alla individuazione della disciplina applicabile ad una procedura di affidamento di concessione che ha avuto inizio con una proposta di un promotore e che era in corso (in particolare e' stato gia' pubblicato il bando per la individuazione dei soggetti da invitare alla procedura negoziata) al momento di entrata in vigore della legge n. 166/2002.
Alla luce di quanto si e' premesso in ordine alla successione delle leggi nel tempo, occorre dunque accertare quale possa essere il momento della pubblicazione del bando nella peculiare procedura disciplinata dagli articoli 37-bis e seguenti della legge-quadro onde individuare il criterio temporale che consente il discrimine tra l'applicazione della vecchia e della nuova normativa. Tale non puo' ritenersi certo l'inserimento dell'intervento nella programmazione
triennale dei lavori pubblici dell'amministrazione, la quale vale solo a rendere pubblica l'intenzione di riservare al finanziamento privato determinati interventi.
Sulla base delle considerazioni che precedono e dei ricordati criteri, e', invece, piu' corretto ritenere "bando" quello pubblicato per la scelta di colui o coloro che competeranno con il promotore.
Tale atto infatti introduce una vera e propria procedura di gara, stimola la presentazione delle offerte, ed inoltre produce l'effetto di rendere vincolante come offerta la stessa proposta del promotore - previamente garantita - in caso di mancanza di competitori, effetto sancito dall'art. 37-quater, comma 2, della legge-quadro. Cio' comporta che alle gare indette prima del 18 agosto 2002 non sia possibile applicare le nuove disposizioni.
Occorre pero' esaminare se il vecchio assetto normativo debba disciplinare anche la successiva fase della procedura negoziata, oppure se in questa possano trovare ingresso le nuove previsioni
legislative e quindi le nuove di posizioni di cui al penultimo ed ultimo periodo dell'art. 37-ter della legge-quadro come introdotti dalla legge n. 166/2002, riguardanti in particolare la prelazione del promotore.
Non sembra possibile la seconda soluzione in quanto il procedimento volto all'affidamento della concessione e' da considerarsi unitario ancorche' articolato in due sottofasi che non possono essere considerate autonome. Anzi, si puo' ritenere che il vero procedimento di affidamento sia quello negoziale, rispetto al quale la fase della gara licitazione si pone come mero
subprocedimento, come e' stato rilevato nell'Atto di regolazione n. 51 del 26 ottobre 2000 di questa Autorita'. La gara, infatti, non si conclude con l'aggiudicazione, ma solo con la individuazione delle migliori offerte funzionale alla successiva alla conclusione della quale si aggiudica la concessione.
Il carattere unitario della procedura di affidamento della concessione, sebbene articolata in due distinte fasi, comporta la immodificabilita' delle regole inizialmente poste fino al
provvedimento conclusivo della aggiudicazione; diversamente verrebbero a mutare tutte quelle condizioni che hanno indotto alla partecipazione o alla non partecipazione alla gara o alla
formulazione dell'offerta, e verrebbero quindi alterate le garanzie della trasparenza e della par condicio.
N) E' stato chiesto quale sia il rapporto fra la disposizione inserita dall'art. 7, comma 3, della legge n. 166/2002, nel comma 9, dell'art. 18, della legge n. 55/1990, ed il comma 12 dello stesso art. 18.
La nuova disposizione prevede che i termini per il rilascio dell'autorizzazione ai subappalti o ai cottimi di importo inferiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o di importo inferiore ad Euro 100.000 sono ridotti alla meta' mentre la disposizione del comma 12 considera subappalto o contratto similare qualsiasi contratto avente ad oggetto attivita' ovunque espletate che richiedono l'impiego di mano d'opera, quali le forniture con posa in opera ed i noli a caldo
se singolarmente di importo superiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore a Euro 100.000 e qualora l'incidenza del costo della mano d'opera e del personale sia superiore al 50% dell'importo dei lavori da affidare. L'art. 141, comma 5, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999 ha, poi, precisato che le attivita' ovunque espletate sono quelle poste in essere nel cantiere cui si riferisce l'appalto.
Per fornire una risposta al quesito va ricordato che l'Autorita' nella determinazione n. 12 del 22 maggio 2001 ha affermato che l'art. 18 della legge n. 55/1990, e' formato da quattordici commi e che i commi da uno ad undici e da tredici a quattordici contengono le disposizioni da applicarsi per il subappalto delle prestazioni che sono qualificate come lavori mentre il comma dodici opera una definizione legale del subappalto finalizzata ad individuare le regole da applicarsi per l'affidamento dei subcontratti relativi a prestazioni che non sono lavori ma prevedono l'impiego di mano d'opera, come nel caso della fornitura con posa in opera ed i noli a
caldo e cioe' dei cosiddetti "contratti similari".
Tenendo conto delle suddette considerazioni si deve ritenere che la nuova disposizione riguarda esclusivamente il subappalto o i cottimi relativi alle prestazioni da qualificarsi come lavori e, quindi, nessuna variazione e' stata apportata alle disposizioni in materia dei cosiddetti "contratti similari". Restano quindi pienamente valide tutte le indicazioni che l'Autorita' ha fornito in ordine ai "contratti similari" nelle determinazioni n. 12/2001 e n. 25/2001.
Va precisato, inoltre, al fine di una migliore comprensione delle disposizioni, che i subappalti di lavori e, quindi, anche i contratti similari, ancorche' di importo inferiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o a 100.000 euro, incidono sulla percentuale del 30% dell'importo della categoria prevalente liberamente subappaltabile.
Per tutte le esposte considerazioni, nei sensi indicati e' l'avviso dell'Autorita' di vigilanza per i lavori pubblici.
Roma, 16 ottobre 2002
Il presidente: Garri